Sentencia SOCIAL Nº 1742/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1660/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1660/2019

NIG PV 20.05.4-19/001026

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0001026

SENTENCIA N.º: 1742/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto, -conjuntamente-, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de San Sebastián-Donostia, de fecha 3 de Junio de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN(INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA) (GRADO DE INVALIDEZ) (IAC), y entablado por DOÑA Gregoria, frente a los -Organismos ahora recurrentes-, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')yla -Empresa- 'ANA MARIA GONZALEZ LUIS', respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Dª Gregoria venía prestando sus servicios para la empresa 'Ana María González Luis' desde el 8 de Julio del 2.005, con la categoría profesional de peluquera.

2º.-)El 3 de Enero del 2.019, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició un expediente administrativo para valorar el estado de salud de Dª Gregoria, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de Enero del 2.019, en la cual se reconocieron a Dª Gregoria las siguientes lesiones: 'Lumbociatalgia. Déficit de raquis lumbar, con dolor lumbar irradiado a EEII, de predominio izquierdo. Limitación importante, dolorosa, de la movilidad. Marcha con muletas. Situación funcional incompatible con actividad laboral'; considerando que las mismas eran constitutivas de una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para su profesión de peluquera, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 75% de la base reguladora de 411,05 euros, catorce veces al año, con efectos económicos desde el 12 de Agosto del 2.018, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

3º.-)Dª Gregoria padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Columna lumbar, espondilolistesis de grado II en el espacio L5-S1 con estenosis de ambos agujeros de conjunción y del canal espinal, lesiones que fueron intervenidas quirúrgicamente el 11 de Julio del 2.018, operación en la que se realizó una artrodesis desde la vértebra L3 hasta el sacro, operación que tuvo una mala evolución al producirse una osteolisis de la vértebra L3, disminución del espacio intervertebral L5 con esclerosis del lado izquierdo y anterolístesis de grado II de la vértebra L5 sobre la vértebra S1, dando lugar a una importante estenosis foraminal bilateral, por lo que fue intervenida quirúrgicamente el 14 de Enero del 2.019, operación en la que se retiró el material de osteosíntesis previo, y se procedió a una nueva artrodesis desde la vértebra L3 hasta el sacro. Cadera derecha, trocanteritis. Intervenida quirúrgicamente en fechas indeterminadas para realizar una apendicectomía, un legrado uterino y extirpar un ganglión en la mano derecha. Urticaria crónica por Tecnecio, como consecuencia de un estudio de mioperfusión realizado en el año 2.016. Diabetes de tipo II. Hipertensión arterial'.

4º.-)Las lesiones que padece Dª Gregoria le producen los siguientes déficits funcionales: 'Limitación del movimiento de flexión lumbar, con distancia dedos suelo de 55 centímetros. Limitación de los movimientos de rotación y flexión de la cadera derecha en menos del 50%. Marcha con ayuda de dos muletas, sin poder realizar la marcha de puntillas y talones con el pie izquierdo. Dolor lumbar irradiado a las piernas, principalmente a la pierna izquierda, en tratamiento con analgésicos de tercer escalón'.

5º.-)La base reguladora de Dª Gregoria es la de 411,05 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

6º.-)Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de Marzo del 2.019'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que estimo la demanda, declaro que Dª Gregoria se encuentra afecta a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a abonar a Dª Gregoria una pensión vitalicia de 411,05 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 12 de Agosto del 2.018, y absuelvo a la empresa 'Ana María González Luis' de los pedimentos de la demanda'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la -parte demandante-, DOÑA Gregoria.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de Septiembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación delRollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 27 de Septiembre, se acordó, -entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 9 de Octubre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda que Dña. Gregoria dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha revocado la Resolución administrativa que le reconoció afecta de incapacidad permanente total para su profesión de peluquera y la ha reconocido afecto de incapacidad permanente absoluta.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigiendo censura exclusivamente jurídica.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social. La incapacidad permanente absoluta está definida como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal, esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986¿A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 -A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social.

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social, precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado de la trabajadora demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias y menoscabos funcionales: columna lumbar: espondilolistesis de grado II en el espacio L5-S1 con estenosis de ambos agujeros de conjunción y del canal espinal, lesiones que fueron intervenidas quirúrgicamente el 11 de Julio de 2.018, operación en la que se realizó una artrodesis desde la vértebra L3 hasta el sacro, operación que tuvo una mala evolución al producirse una osteolisis de la vértebra L3, disminución del espacio intervertebral L5 con esclerosis del lado izquierdo y anterolístesis de grado II de la vértebra L5 sobre la vértebra S1, dando lugar a una importante estenosis foraminal bilateral, por lo que fue intervenida quirúrgicamente el 14 de Enero del 2.019, operación en la que se retiró el material de osteosíntesis previo, y se procedió a una nueva artrodesis desde la vértebra L3 hasta el sacro; cadera derecha: trocanteritis; intervenida quirúrgicamente en fechas indeterminadas para apendicectomía, legrado uterino y extirpar ganglión en la mano derecha; urticaria crónica por Tecnecio, como consecuencia de un estudio de mioperfusión realizado en el año 2.016; diabetes tipo II; HTA; limitación del movimiento de flexión lumbar, con distancia dedos suelo de 55 centímetros; limitación de los movimientos de rotación y flexión de la cadera derecha en menos del 50%; marcha con ayuda de dos muletas, sin poder realizar la marcha de puntillas y talones con el pie izquierdo; dolor lumbar irradiado a las piernas, principalmente a la pierna izquierda, en tratamiento con analgésicos de tercer escalón.

Es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado impide a la demandante realizar actividades laborales por cuenta ajena, incluso tales que no exijan un particular requerimiento físico e intelectual. En efecto, la trabajadora presenta las dolencias antedichas, siendo de destacar, como lo hace la instancia, que las diversas intervenciones quirúrgicas en la columna lumbar no han resuelto sus graves problemas, que camina con dos muletas y que tiene un dolor irradiado a ambas piernas en tratamiento con analgesia de tercer escalón. En tales condiciones, se considera que la demandante carece de capacidad real para desempeñar por cuenta ajena profesiones incluso livianas y sedentarias, pues en cualquier actividad laboral se exige al menos el desplazamiento al lugar de trabajo y, sobre todo, un estado físico que permita la realización de las tareas, lo que, en el caso, habida cuenta de los menoscabos y del tratamiento con analgesia de tercer escalón, se antoja realmente imposible.

En consecuencia, se aprecia que la demandante, en la situación descrita, carece de capacidad para cualquier profesión u oficio.

De ahí que la Sentencia que así lo ha declarado no ha incurrido en la infracción que denuncia el INSS en su recurso por lo que, previa desestimación de éste, aquélla será íntegramente confirmada.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 3 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia-San Sebastián, en autos n.º 204/19, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1660-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1660-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.