Sentencia SOCIAL Nº 1742/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1234/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01742/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2019 0000775

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001234 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000391 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaKONECTANET COMERCIALIZACION S.L.

ABOGADO/A:MARIA GLORIA PEREZ PEDRAZA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Begoña, MINISTERIO FISCAL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA)

ABOGADO/A:ALFONSO LAGO RAYON, , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sentencia nº 1742/20

En OVIEDO, a veinte de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001234/2020, formalizado por la Letrada DOÑA MARIA GLORIA PÉREZ PEDRAZA, en nombre y representación de KONECTANET COMERCIALIZACION S.L., contra la sentencia número 15/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000391/2019, seguidos a instancia de DOÑA Begoña frente a KONECTANET COMERCIALIZACION S.L., MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DOÑA Begoña presentó demanda contra KONECTANET COMERCIALIZACION S.L., MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 15/2020, de fecha veintitrés de enero de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La demandante Begoña ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de KONECTANET COMERCIALIZACIÓN S.L., en el centro de trabajo de Avilés, con la categoría de teleoperadora-especialista, antigüedad de 26-11-2012 y jornada parcial de 30 horas a la semana, con salario bruto diario de 30,67 euros. Disciplina la relación laboral el Convenio colectivo de Contact Center.

SEGUNDO.- KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. comunicó a la demandante por escrito su despido con efectos del día 14-6- 2019 por causa disciplinaria, disminución continuada del rendimiento, al amparo del art. 54.2.e) del ET y los arts. 67.12 y 68.3.c) del Convenio aplicable. Se da por expresamente reproducida la carta de despido.

TERCERO.- KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en La Coruña que, en marzo de 2019, tenía 54 trabajadores. Entre el 18-3- 2019 y el 14-6-2019 causaron baja en el centro 7 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14-9-2019 causaron baja 3 trabajadores,

KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Madrid que, en marzo de 2019, tenía 51 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6- 2019 causaron baja en el centro 5 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14- 9-2019 causaron baja 4 trabajadores.

KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Avilés que, en marzo de 2019, tenía 136 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6- 2019 causaron baja en el centro 14 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14- 9-2019 causaron baja 20 trabajadores.

KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Sevilla que, en marzo de 2019, tenía 133 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6- 2019 causaron baja en el centro 20 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14- 9-2019 causaron baja 27 trabajadores.

KONECTA NET COMERCIALIZACIÓN S.L. tiene un centro de trabajo en Tenerife que, en marzo de 2019, tenía 30 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14-6- 2019 causaron baja en el centro 8 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 14- 9-2019 causaron baja 17 trabajadores.

CUARTO.- No consta que la trabajadora ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido.

QUINTO.- La actora se encontraba a la fecha del despido en situación de IT desde el 4-3-2019, por accidente no laboral.

SEXTO.- El 4-7-2019 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin efecto acto de conciliación el 17-7-2019.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Begoña, contra la demandada KONECTANET COMERCIALIZACIÓN, S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL y el FOGASA, declaro nulo el despido de la demandante ocurrido el 14-6-2019, condenando a KONECTANET COMERCIALIZACIÓN S.L. a estar y pasar por esta declaración y a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían la relación laboral, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 30,67 euros brutos diarios.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por KONECTANET COMERCIALIZACION S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de agosto de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora en este procedimiento, doña Begoña., promovió demanda frente a la empresa Kontecta Net Comercialización, S.L., impugnando el despido disciplinario por bajo rendimiento de que fue objeto por decisión de la empresa comunicada por escrito de 14 de junio de 2019, pretendiendo la nulidad del despido o subsidiaria declaración de improcedencia, indemnización por vulneración de derechos fundamentales por cuantía de 6.251 euros y reclamación de cantidad por importe de 1.085,58 euros. El Juzgado de lo Social 2 de Avilés dictó sentencia el 23 de enero de 2020 en los autos 413/2019, declarando la nulidad del despido al entender que, bajo la fórmula de un despido disciplinario, la trabajadora demandante se vio afectada de un verdadero despido colectivo.

Frente a la sentencia citada interpone recurso de suplicación la empresa Konecta Comercialización, S.L., que ha sido impugnado de contrario, y que se articula en cinco motivos, el primero destinado a la revisión fáctica de conformidad con el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y los restantes se formulan al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y contienen sendas censuras jurídicas, interesando la revocación de la recurrida para que se absuelva a la empresa de la existencia de despido nulo y, subsidiariamente, se estime el despido como improcedente.

SEGUNDO.-El primero de los motivos interesa la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, a fin de que figure con la siguiente redacción: 'Konecta Net Comercialización S.L. tiene un centro de trabajo en Avilés que, en marzo de 2019, tenía 136 trabajadores. Entre el 18-3-2019 y el 14- 6-2019 causaron baja en el centro 14 trabajadores. Desde el 14-6-2019 hasta el 149-2019 causaron baja 12 trabajadores. De estas extinciones, 12 responden a despidos disciplinarios, 2 a despidos por absentismo del artículo 52 y el resto a excedencias por cuidado de hijos y a bajas voluntarias por cambio de empresa'.

Argumenta en apoyo de la petición revisoria que en la sentencia se echa en falta la mención a los documentos en los que se ha basado el juzgador pasa sacar esas conclusiones. Añade que en el centro de Avilés en el período del 18 de marzo de 2019 al 14 de junio de 2019 hubo 14 extinciones, y desde el 14 de junio de 2019 al 14 de septiembre de 2019 hubo 8 bajas y no 20.

A la hora de resolver sobre la revisión de hechos solicitada, hemos de partir de que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contempla esta posibilidad en el artículo 193b), a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, exigiendo el apartado 3 del artículo 196 que se señalen de manera suficiente el concreto documento o pericia en que se base la revisión de los hechos probados. El Tribunal Supremo, en sentencias de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Partiendo de lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada pues la parte recurrente está limitándose a discrepar de la valoración probatoria llevada a cabo por el magistrado a quo. No se identifican con claridad los documentos que autorizan la redacción alternativa del hecho probado discutido que se propone en el recurso, sin que la afirmación de la parte recurrente relativa a que se echan en falta los documentos en los que se ha basado el juzgador sea suficiente para justificar la modificación del relato fáctico, pues lo procedente, una vez identificado el hecho que considera erróneo, es concretar el documentos o documentos de los que resulta de manera clara, patente y directa, sin necesidad de interpretaciones o argumentaciones, el error de la recurrida, sin que en este caso se haya procedido en tal sentido. No estamos ante un recurso de apelación que permita valorar la totalidad de la prueba practicada, ya que esta función corresponde en exclusiva al magistrado de instancia, estando limitadas las facultades de la Sala a la constatación de los errores que se pudieran haber cometido en la instancia, acreditados a través de la prueba documental o pericial, supuesto que no se ha dado en este caso. Añadir que, en realidad, vía revisión de hechos está discutiendo la recurrente cuestiones jurídicas como es la relativa a las finalizaciones de contratos de trabajo que se deben tomar en consideración para poder determinar si se alcanzan o no los límites del despido colectivo.

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso destinado a la censura jurídica está encaminado a justificar la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa, denunciando la aplicación errónea del artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, artículos 67.12 y 68.3.c) del Convenio colectivo estatal de Contact Center, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia.

Considera la recurrente que ha justificado la causa alegada en la carta de despido, imputándose a la trabajadora una disminución de rendimiento de acuerdo con los datos de ventas por minuto conversado, habiendo consentido la trabajadora en la grabación de las conversaciones para prestar un mejor servicio. Además la empleada conoce los incentivos que ha generado, sabe que el rendimiento se mide y que no está en los umbrales solicitados.

El despido disciplinario exige, de acuerdo con el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, un incumplimiento grave y culpable de la trabajadora, lo que denota el carácter subjetivo del mismo y requiere, necesariamente, una conducta de la trabajadora encuadrable en alguno de los incumplimientos contractuales previstos bien en el Estatuto de los Trabajadores, así la letra e del apartado 2 del citado artículo se refiere a 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado', o bien en el convenio colectivo de aplicación, en el caso el artículo 67.12 del Convenio de contact center se refiere a 'la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento'.

En relación con el despido por bajo rendimiento, se ha señalado por la doctrina de suplicación, así SSTSJ Galicia 14/11/19 R. 3790/19 y 12/02/19 R. 4359/18 que, en todo caso, el descenso ha de tener su causa en un comportamiento voluntario del trabajador, tendente a originar un perjuicio a la empresa, aspecto este subjetivo de la infracción laboral que no ha de presumirse, sino que ha de quedar suficientemente probado( STS 27/11/89). Este último aserto se remarca por la jurisprudencia al afirmar que sólo se justifica el despido en esta causa cuando se evidencia un proceder voluntario, deliberado y además grave al no existir justificación alguna para tal disminución en el rendimiento, y nota esencial y característica requerida para la procedencia de tal causa de despido, es la voluntad e intención de trabajar con un ritmo inferior al normal, el verificar las tareas profesionales a un ritmo lento, comparado con el que ha de entenderse como normal, o sea el que habitualmente y en el mismo tiempo realiza otro trabajador, el que en correspondencia a la obligación del empresario de remunerar su actividad profesional, debe prestar ésta en cantidad o a nivel de rendimiento normal( STS 28/05/87). (...)

2.- Además, es imprescindible un elemento comparativo para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya atendiendo a un criterio subjetivo, tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad; y además, también sería preciso que se acreditase la voluntariedad y continuidad en tal actitud ( STS 23/03/90 ). Pero es muy difícil hablar de bajo rendimiento, o de disminución del rendimiento, si falta el aludido elemento comparativo, dado que la jurisprudencia, muy casuística sobre este particular, ha utilizado a veces un criterio objetivo, basado en la costumbre, o en el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, o, en otros términos, el rendimiento del trabajador medio de la profesión, o un criterio subjetivo, que atendería al rendimiento anterior del propio trabajador, cualquiera de cuyos criterios exige en definitiva ese término comparativo. Dificultades que se acrecientan además cuando se trata del trabajo en cadena, en las que la pasividad o disminución del rendimiento de uno de sus miembros influye necesariamente en la actividad de los que le siguen ( STS 21/02/90 ).

Ahora bien, se requiere que la realidad del descenso en el rendimiento pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes [rendimiento pactado] o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 ET [rendimiento normal], y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 25/01/88 ).

Es preciso, además, que existan datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido y lo que no se alcanza es «normal», es decir alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario ( STS 20/06/88 ), pudiendo entenderse como normal el que de modo ordinario se alcanzaba en precedentes periódicos de tiempo e idénticas condiciones de trabajo, condiciones que si resultan alteradas por una u otra razón, exigen ya una especial atención para determinar, en función de ellas, si se da o no e supuesto de hecho al que ha de ser aplicado la norma ( SSTS 30/04/76 ; 20/10/82 ).

Y como colofón, dentro de una equitativa discrecionalidad ha de atenderse a posibles circunstancias que justifiquen la merma en el rendimiento, con comparación de anterior rendimiento así como con el de los demás trabajadores [ SSTS 17/02/64 ; 19/12/64 ; 22/10/66 ; 19/12/67 ; 08/10/73 ], ponderándose diligencia y espíritu de colaboración [ STS 30/04/76 ]; y lo que los usos y costumbres del trabajo requieren [ SSTS 24/10/64 ; 22/10/66 ], lo cual recalca el elemento objetivo ( STS 10/12/80 ).

Ninguno de los elementos expuestos se dan en el presente caso. La sentencia de instancia no ofrece hecho acreditado alguno que permita considerar que la actuación de la trabajadora es incardinable en los preceptos legales y convencionales más arriba transcritos. Se limita a tener por acreditado el hecho de la entrega de la carta de despido a la trabajadora, lo que no supone dar por buenos los datos que en la misma se contienen pues han de ser objeto de cumplida prueba por parte de la empresa tal como le obliga el artículo 105.1 LRJS. Y es en este extremo donde no existe dato alguno en la recurrida que permita considerar el bajo rendimiento de la trabajadora, sin que en el recurso se haya interesado la oportuna revisión fáctica para que conste en el relato histórico el imprescindible comportamiento desplegado por la demandante que permita considerarlo como grave y culpable tal como exige la normativa citada. Es por ello que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-En el tercer motivo del recurso se denuncia la errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia.

En este motivo en realidad se está planteando un problema de congruencia de la sentencia de instancia, pues se afirma por la parte recurrente que la recurrida se ha extralimitado de los términos del debate procesal al haber analizado las extinciones llevadas a cabo en toda España. Entiende así que se ha generado indefensión porque se ha dictado sentencia sobre unos hechos que no se han enjuiciado y sobre los que la parte actora no fijó en su petitum.

La denuncia así planteada no puede prosperar por dos razones. La primera, porque el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores no contiene previsión alguna respecto a los requisitos que debe cumplir la sentencia, por lo que su cita resulta inútil en este sentido. Y la segunda, porque no se aprecia indefensión alguna en lo actuado por el magistrado a quo al dictar la sentencia impugnada.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito'. Dicho precepto en relación con el artículo 24.1 de la CE ha sido objeto de una interpretación, ya consolidada, tanto por parte del Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo estableciendo que para que dicho motivo de casación prospere, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se acusa debe incidir en el derecho fundamental de defensa, sentencia TS de 2 de junio de 1997 (R. 4016/96), en la que se afirma lo siguiente:

'El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/-1996 de 15-IV ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( SSTC 20/1982 , 14/1984 , 109/1985 de 8-X , 1/1987 de 14 -I, 168/1987 de 29-X , 156/1988 , 228/1988 , 8/1989 , 58/1989 , 125/1989 , 211/1989 , 95/1990 , 34/1991 , 144/1991 de 1-VII , 88/1992 , 44/1993 , 125/1993 , 91/1995 , 189/1995 de 18-XII , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 98/1996 de 10-VI , entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/1995 , entre otras).

En la demanda origen del procedimiento se postula como pretensión principal la declaración de nulidad del despido, y tanto en el hecho tercero como en la fundamentación jurídica se cita el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores. El citado precepto contempla la empresa como unidad de referencia para determinar si existe despido colectivo, por lo que ninguna extrañeza debe causar que se examine este extremo por la sentencia de instancia, que además analiza la existencia de causa de despido colectivo desde la perspectiva de la empresa y también desde la del centro de trabajo, pues literalmente afirma quetomando como referencia la empresa, el umbral del despido colectivo se sitúa en 30 trabajadores. Tomando como referencia el centro de trabajo de Avilés, el umbral se sitúa en el 10% de 136, esto es, 14 trabajadores. El despido de la actora es de fecha 14-6-2019. En el primer periodo de referencia, de 14-3-2019 y el 14-6-2019, si se toma en cuenta la empresa, constan 54 bajas y si se toma en cuenta el centro de trabajo, causaron baja 14 trabajadores. En el segundo periodo de referencia, de 14-6-2019 a 14-9-2019, si se toma en cuenta la empresa, constan 71 bajas y si se toma en cuenta el centro de trabajo, causaron baja 20 trabajadores. Es por lo expuesto que el motivo ha de ser desestimado pues no puede entenderse que la sentencia se haya extralimitado de los términos del debate planteado por las partes procesales.

QUINTO.-Los restantes motivos del recurso denuncian la errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia, respecto a las extinciones a tener en cuenta y al cómputo del período considerado al entender que hay un error en dicho cómputo.

La empresa toma como punto de partida una sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de julio de 2019 que resume los umbrales y criterios para considerar un despido nulo, cuya fundamentación transcribe parcialmente, para cuestionar la argumentación de la resolución recurrida, que no 'explicita ni especifica que cómputo ha hecho para declarar la nulidad generando una absoluta indefensión... y teniendo una clara omisión de los criterios jurisprudenciales que se deben tener en consideración.'

Sostiene que no cabe computar de manera indiscriminada todas las extinciones, como hace la sentencia del Juzgado sino que procede excluir, según reiterado criterio jurisprudencial, los despidos disciplinarios u objetivos sin demanda, los desistidos y los pendientes de juicio. Además, ha tenido en cuenta un periodo más amplio del señalado por la jurisprudencia, pues solo pueden computarse las extinciones producidas en los 90 días anteriores a la impugnada añadiendo, en su caso, los despidos impugnados judicialmente en el plazo de 20 días hábiles posteriores.

Así, aunque durante el período de 90 días anteriores y posteriores a la fecha de efectos del despido aquí enjuiciado en el centro de trabajo de Avilés se extinguieron un total de 14 contratos (12 por despido disciplinario y dos por absentismo) que suponen el 10% de una plantilla de 136 trabajadores, no procede incluir en el cómputo, a los efectos que nos ocupa, la extinción por absentismo de un trabajador que no la impugnó judicialmente. En consecuencia, en el peor escenario posible y aun admitiendo que los 13 restantes fueran declarados improcedentes, no se llegaría al 10% exigido.

SEXTO.-A la hora de resolver los últimos motivos hemos de tener en cuenta que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un supuesto idéntico al presente, recurso de suplicación 374/2020 resuelto por sentencia de 30 de junio de 2020, debiendo estarse por lo tanto a la solución allí adoptada al no concurrir nuevos argumentos que justifiquen un cambio de criterio.

Decíamos en la citada sentencia que el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores fija los requisitos para considerar que la extinción de varios contratos de trabajo es un despido colectivo y como tal, debe adoptarse cumpliendo el procedimiento y condiciones establecidos en los demás apartados del precepto. La jurisprudencia formada en su interpretación ha precisado esos requisitos integrando una doctrina de la que constituyen ejemplo, entre otras, las sentencias de 23 de abril de 2012 (rec. 2724/2011 ), 11 de enero de 2017 (rec. 2270/2015 ), 26 de septiembre de 2017 (rec.62/2017 ), 10 de octubre de 2017 , 28 de febrero de 2018 , 19 de junio de 2018 , etc.

La primera referida contiene una regla fundamental sobre las extinciones a tomar en consideración cuando dice:

'...Ante todo debe señalarse que el precepto estatutario nos muestra que son computables todas las extinciones producidas en el periodo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el artículo 49-1-c) del E.T., según dispone el penúltimo párrafo del estudiado artículo 51-1 del E.T. Al empresario, conforme a los números 3 y 7 del artículo 217 de la L.E.C . incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato. Por ello, aceptado por la sentencia recurrida que se han extinguido 12 contratos de trabajo más el 7 de mayo de 2010, deben computarse esas extinciones, aunque no se adicionara el relato fáctico la realidad de las mismas por irrelevantes al no constar su causa, porque la veracidad del dato consta y su relevancia o no para el sentido del fallo no puede escapar al conocimiento de este Tribunal. Consecuentemente, como constan las extinciones, pero no su causa, procede su cómputo por ser la empresa la obligada a probar que no estaban incluidas en el penúltimo párrafo del art. 51-1 del ET y no haber logrado esa prueba.

'Son afirmaciones derivadas de las reglas legales de carga de la prueba, que resultan coherentes con la finalidad de la normativa reguladora del despido colectivo - artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y Directiva 98/1959/CE del Consejo- contraria a reducir el ámbito de aplicación de sus disposiciones mediante una interpretación restrictiva del concepto de despido.

Sobre el periodo de referencia de 90 días indica la misma sentencia que 'no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente' y, sobre esta base 'el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.

De acuerdo con esta doctrina, 'por seguridad jurídica no cabe el cómputo de ceses posteriores al cuestionado', pero esta regla general tiene una excepción, 'en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6.4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo'. En estos casos 'tal proceder debe anularse por fraudulento, conforme al artículo 6.4 del Código Civil , ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir'.

En la resolución recurrida encontramos datos acreditados que ponen de manifiesto que la empleadora cuenta con una plantilla total de 404 personas trabajadoras repartidas en centros de trabajo de distintas comunidades autónomas, de las que 136 prestan servicios en Avilés. También está acreditado que en el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2019 y el 14 de junio de dicho año, día este último de efectividad del despido de la demandante, causaron baja en Avilés 14 trabajadores, y 54 en la empresa. Y revelan igualmente que las extinciones contractuales continuaron en el segundo periodo de referencia hasta alcanzar el total de 71 bajas en la empresa y 20 en el centro de trabajo de Avilés donde prestaba servicios la actora.

Siendo ello así, decíamos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2020, que la demandada no puede escudarse en la falta de determinación de las causas de dichas extinciones, para conocer si debían dejarse al margen y desvirtuaban los indicios de fraude. A ella incumbía la carga de esclarecer tales causas mediante la aportación de los medios de prueba pertinentes y no lo ha hecho, por lo que ha de asumir las consecuencias derivadas del incumplimiento que se traducen en la inclusión de todas las extinciones. Sus alegatos parten de un relato fáctico distinto del de la resolución impugnada, sin haber intentado modificarlo por la vía del artículo 193 b) LJS, y pasan por alto los razonamientos de la fundamentación.

De todo lo expuesto hasta ahora debe concluirse, como en el caso ya resuelto por esta Sala, que no concurren razones para acoger las infracciones denunciadas y procede mantener la solución del Juzgado, cuya aplicación normativa y jurisprudencial resulta coherente con los datos acreditados.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por KONECTANET COMERCIALIZACION S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a instancia de DOÑA Begoña contra KONECTANET COMERCIALIZACIÓN S.L., FOGASA y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.