Sentencia SOCIAL Nº 1742/...re de 2021

Última revisión
07/04/2022

Sentencia SOCIAL Nº 1742/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1798/2021 de 09 de Noviembre de 2021

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Orden: Social

Fecha: 09 de Noviembre de 2021

Tribunal: TSJ Pais Vasco

Ponente: BENITO-BUTRÓN OCHOA, JUAN CARLOS

Nº de sentencia: 1742/2021

Núm. Cendoj: 48020340012021101877

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:3316

Núm. Roj: STSJ PV 3316:2021

Resumen:

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1798/2021

NIG PV 48.04.4-21/002521

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0002521

SENTENCIA N.º: 1742/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de noviembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Demetrio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 17 de mayo de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 248/21, y entablado por Demetriofrente a ADMINISTRACION DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS -ADIF-, MINISTERIO FISCAL BILBAO y Everardo .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero.-D. Demetrio, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) como técnico de economía ( NUM001), en virtud de un contrato de trabajo indefinido suscrito en fecha 23 de Julio de 2020, con inicio de la relación laboral en fecha 14/09/2020, percibiendo un salario bruto mensual de 3.568,04 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

En la cláusula 3ª del contrato de trabajo suscrito entre las partes se establecía un período de prueba de 6 meses, señalándose:

'El periodo de prueba se fija en 6 meses. Dicho periodo se suspende cuando durante el mismo sobrevenga una situación de incapacidad temporal, permiso o licencia.

Quedan exceptuados del periodo de prueba aquellos candidatos en excedencia voluntaria sin reserva de puesto en la empresa que, en el momento de iniciarse dicha situación, vinieran desempeñando el mismo puesto; así como también aquellos trabajadores que vengan desempeñando con contrato en la entidad, por un tiempo superior al citado como de prueba, de la misma categoría/puesto que la de la plaza obtenida.'

El demandante comenzó a prestar servicios el día 21/09/2020.

Segundo.-El actor se incorporó a la empresa demandada en virtud de 'convocatoria pública de ingreso en categoría de técnico incluida en convenio en el administrador de infraestructuras ferroviarias (Código PNI0419)'.

Se adjuntan las bases de la convocatoria como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la empresa.

En el aparato VII de la misma párrafos cuarto y quinto, se señala:

'Las ubicaciones geográficas de las residencias adjudicadas que se figurarán en el contrato tendrán carácter provisional. En la primera acción de movilidad promovida por Adif se ofertarán las plazas y residencias definitivas, debiendo participar el candidato en régimen subsidiario para obtener plaza y residencia definitivas, manteniéndose para su adjudicación el orden de prelación derivado de este proceso selectivo.

Los adjudicatarios de esta convocatoria tendrán fijado en su contrato de trabajo un período de prueba de seis meses.

Quedan exceptuados del período de prueba aquellos candidatos en excedencia voluntaria sin reserva de puesto del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias que, en el momento de iniciarse dicha situación, vinieran desempeñando el mismo puesto, así como también aquellos trabajadores que vengan desempeñando con contrato temporal en Adif, por un tiempo superior al citado, el mismo puesto que el de la plaza obtenida.

El cómputo de este período de prueba, que habrá de cumplirse con servicios efectivos, se suspenderá cuando durante el mismo sobrevenga una situación de incapacidad temporal, permiso o licencia.'

Tercero.-Es de aplicación a la relación laboral el I Convenio Colectivo Multiempresarial de ADIF y ADIF Alta Velocidad, que, a su vez, mantiene vigente lo no modificado o sustituido de la Normativa Laboral de RENFE, así como los Acuerdos de Empresa.

Cuarto.-Obra adjuntada al Folio 7 bis del ramo de prueba de la parte actora el perfil de 'técnico de economía'.

Sus funciones principales son:

· ·Realizar informes, análisis y estudios de carácter económico, financiero, contable, presupuestario.

· ·Analizar, realizar el seguimiento y verificación del cumplimiento legal y normativo y de los procedimientos de control.

· ·Realizar el seguimiento de la contabilización e intervención de soportes contables y colaborar en la elaboración de Cuentas de Resultados y de los estados contables.

· ·Identificar y realizar el seguimiento de la asignación/imputación de costes directos e indirectos y consolidar y realizar el seguimiento y control de Cuentas de Resultados analíticas.

· ·Elaborar liquidaciones anuales e información y acreditación que soporte la facturación.

· ·Elaborar el cuadro de mando integral y realizar el seguimiento de indicadores, partidas presupuestarias e información económica, detectando desviaciones y proponiendo medidas correctoras.

· ·Consolidar propuestas de objetivos anuales.

· ·Colaborar en la gestión de tesorería y en su seguimiento y control e identificar y gestionar fuentes de financiación.

· ·Elaborar solicitudes de Fondos Comunitarios y realizar informes de Seguimiento.

· ·Realizar el seguimiento y control económico-financiero de las entidades participadas por Adif.

Las funciones de un técnico de economía varían en función de en qué departamento o gerencia se encuentre destinado. En la gerencia de Bilbao no se tratan temas de comercio exterior o de financiación externa (declaración testifical de D. Julio).

Quinto.-Un compañero de trabajo de D. Lázaro (con residencia en Miranda de Ebro) llamado Julio le indicó que D. Demetrio era de Burgos, y pensó que a ambos les podía interesar realizar una permuta de plazas, de modo que fue él quien escribió un correo al demandante manifestándole si le interesaba la permuta, que finalmente no se materializó.

D. Julio solicitó la permuta con el actor ante la DG de personas en fecha 21/09/2020 (Folio 43 del ramo de prueba de la empresa).

En correo electrónico remitido por el actor a D. Pablo en fecha 22/09/2020 D. Demetrio reconoce que ha corrido mucho con el tema de la permuta y que se ha precipitado en tomar la decisión ' un poco presionado por Lázaro y por mí mismo, por mi ceguera en pensar que yendo a Miranda se me solucionaban temas personales' (Folio 44 del ramo de prueba de la empresa).

En correo electrónico de fecha 27/10/2020 el actor reconoce que Bilbao es donde debe estar, ' algo que tenía aceptado y asumido', que después salió la permuta que él rechazó y que tiene que ser consecuente con los hechos (Doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte demandada).

En fecha 28/09/2020 el demandante presenta un escrito en ADIF solicitando anulación de la permuta solicitada el 21/09/2020 con Lázaro, por considerar que el puesto de técnico de capacidad o se ajusta a su perfil (Folio 46 del ramo de prueba de la empresa).

Obran adjuntados a los Folios 329 y siguientes de los autos fragmentos de conversaciones mantenidas entre el demandante y el Sr. Lázaro entre Septiembre y Diciembre de 2020 relativas a la permuta de sus puestos de trabajo. Se dan por reproducidas.

En mensaje de fecha 28/09/2020 el Sr. Lázaro manifestó al demandante que 'prefería dejar las cosas como estaban'.

En mensaje de fecha 09/12/2020 el actor pregunta al Sr. Lázaro los motivos por los que haya decidido quedarse en Miranda, respondiéndole D. Lázaro que tenía que hacer reforma integral su casa de Bilbao y que así lo hacía decidido con su mujer.

Sexto.-En fecha 19/10/2020 el demandante remite un correo electrónico a D. Luis Angel interesando cesión a Miranda de Ebro. En el mismo, que obra adjuntado como Doc. nº 11 del ramo de prueba de la parte actora, el actor afirma que en Bilbao 'yo voy a entorpecer más que serles de utilidad en varios meses' y que ellos le han comentado que en cuanto haya otra movilidad en 2021 le darán todas las facilidades para poder incorporarse al puesto que solicite, que no será Bilbao, porque ' no es mi sitio personalmente, además de mensualmente suponerme un coste muy elevado'. Reconoce asimismo que el Sr. Pablo le ha dado todas las facilidades desde el primer día que estuvo por Bilbao.

En fecha 26/10/2020 el demandante remite un correo electrónico a D. Luis Angel (Doc. nº 12 del ramo de prueba de la empresa) interesando cesión desde Patrimonio en Bilbao a Patrimonio en Madrid. Reconoce que está haciendo algo de facturación, algunos contratos de arrendamientos, seguimientos de autorizaciones etc... y añade que su jefe, Everardo, le podría escribir exactamente lo que está haciendo, y la necesidad o no de que esté trabajando en el departamento Indica que en Bilbao no pondrían ninguna pega a esa cesión, que tiene domicilio familiar en Madrid y que se le está haciendo algo duro.

En fecha 26/10/2020 el Sr. Luis Angel remite un correo electrónico al actor indicándole que, reconoce que el sistema de selección de ADIF está teniendo disfunciones por la falta de arraigo en el territorio de las personas que entran en las distintas organizaciones, pero que no es posible acceder al traslado solicitado en tanto no sea sustituido por un trabajador con un perfil académico y profesional análogo al suyo (Doc. nº 13 del ramo de prueba de la empresa).

En correo electrónico de fecha 27/10/2020 el actor reconoce que Bilbao es donde debe estar, ' algo que tenía aceptado y asumido ', que después salió la permuta que él rechazó y que tiene que ser consecuente con los hechos, reconociendo que el Sr. Pablo ha puesto todo de su parte para facilitarle las cosas y que estuviera cómodo (Doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte demandada).

En fecha 02/11/2020 el Sr. Pablo remite un correo electrónico al actor indicándole que aún está en período de formación y se considera que no tiene autonomía para desarrollar las actividades que le se van a encomendar en su puesto de trabajo, debiendo tratar el asunto con el Sr. Everardo ( Folio 11 del ramo de prueba de la parte actora y Doc. nº 18 del ramo de prueba de la empresa ).

Séptimo.-En correo electrónico de fecha 01/10/2020 el actor reconoce que está terminando con los cursos de formación... que está con Arcadio...(Doc. nº 15 del ramo de prueba de la empresa).

El demandante ha realizado entre Septiembre y Noviembre de 2020 un total de 16 cursos (Doc. nº 16 del ramo de prueba de la empresa). En fecha 09/12/2020 se le remitió al actor un correo electrónico adjuntando un enlace con grabaciones y presentaciones del curso de valoraciones impartido el mes de Noviembre anterior (Doc. nº 17 del ramo de prueba de la empresa).

En correo electrónico de fecha 02/11/2020 dirigido al Sr. Pablo el demandante reconoce que dispone de un equipo específico para conectarse desde casa vía la VPN a los programas que usan habitualmente como GPA, GPED, SAP, Teams y Access (Doc. nº 18 del ramo de prueba de la empresa, Folio 57 de su ramo).

Octavo.-El demandante, durante el período de prueba de su contrato de trabajo, no ha mostrado la actitud, el interés y la aptitud que le era exigible (declaración testifical de D. Pablo, D. Julio y Dña. Lina).

Noveno.-Obran adjuntados a los Folios 13 a 15 del ramo de prueba de la parte actora: a) un correo de fecha 21/10/2020 remitido por el actor a soporte.us.dgscp@adif.essolicitando acceso a la impresora, alta en SAP y número de teléfono; b) un correo de fecha 31/10/2020 remitido por el actor a soporte.us.dgscp@adif.esen el que indica que ya tiene instalado el SAP, que necesita un número de usuario y que la forma de instalarlo ' cuando esté haciendo teletrabajo'.

Se le contesta en fecha 05/11/2020 indicándole las pautas a seguir.

En fecha 16/09/2020 el Sr. Pablo solicita alta como usuario para el actor en las 'aplicaciones de gestión patrimonial en el portal de las aplicaciones de la DPU ' ( Doc. nº 20 del ramo de prueba de la empresa).

En fecha 27/10/2020 el Sr. Everardo efectuó una solicitud para agregar al actor al equipo privado de 'gerencia de área de patrimonio y urbanismo norte' (Folio 74 del ramo de prueba de la empresa).

Décimo.-En fecha 13/11/2020 el actor solicita una reunión con D. Luis Angel en su despacho en Madrid, sin especificar el motivo de la reunión ( Folio 17 del ramo de prueba de la parte actora).

Undécimo.-El actor solicitó vacaciones del 18/01/2021 al 29/01/2021, con el conforme de su jefe inmediato Sr. Everardo ( Folio 20 del ramo de prueba de la parte actora).

Duodécimo.-En fecha 17/11/2020 el Sr. Pablo remite un correo electrónico al codemandado, entre otras personas, con copia para Dña. Lina, bajo el asunto 'SAP y necesidades formativas 2021'señalando que habían hecho caso a la solicitud planteada, añadiendo que indicaran a Lina el personal que tendría que realizar el curso de SAP, así como los módulos.

La Sra. Lina remitió en fecha 30/11/2020 un correo electrónico a los Sres. Melchor y Sixto, con el asunto ' curso de SAP', adjuntando una relación de personas de la zona norte interesadas en el curso, entre las que estaba el actor (Doc. nº 19 del ramo de prueba de la empresa).

La Sra. Lina propuso al demandante para hacer el curso de SAP, a instancia del codemandado. Finalmente, nadie de la empresa ha realizado el curso de SAP (declaración testifical de la Sra. Lina).

Decimotercero.-En fecha 30/12/2020 el actor remite un correo electrónico a D. Julio relativo al arreglo de portafirmas y a la aplicación del módulo de fianzas. El Sr. Julio le contesta que es Pablo quien firma todas las facturas, y, en cuanto a 'fianzas' que ya estaba pedido, pero que había algún problema con otorgar las autorizaciones (Folio 21 de los autos).

Decimocuarto.-En fecha 13/01/2021 Dña. Matilde remite un correo electrónico a D. Luis Angel y a Pablo, en los siguientes términos (Doc. nº 23 del ramo de prueba de la empresa):

'De: Matilde DIRECCION000

Enviado:miércoles, 13 de enero de 2021 19:51

Para: Luis Angel; Pablo

Cc: Carmelo; Constantino

Asunto:no superación del período de prueba de D. Demetrio

Hola, Buenas tardes,

En relación a la decisión trasladada de poner fin a la relación laboral del técnico D. Demetrio por no superación del período de prueba -conviene hacerlo lo antes posible, mejor este mes-, al pertenecer a la DG de Negocio y en concreto a Patrimonio, pongo en copia a Carmelo del asunto, para que se prepare la carta a la firma del Director General, y se notifique al interesado por correo certificado con certificación de texto y acuse de recibo (con independencia de que si se quiere además se comunique por e mail).

Dadnos traslado de dicha comunicación y nos interesa que nos adelantéis la fecha en la que se pone fin a dicha relación laboral en cuanto lo conozcáis (aunque aún no se haya remitido la comunicación) para ir preparando su sustitución y saber cuando hay que darle de baja en la empresa

Saludos'

En fecha 14/01/2021 D. Julio retiró el fondo permanente (fondo para gastos menores) al actor y le solicitó la devolución de la tarjeta de parking a petición de D. Pablo, quien le había dicho que el demandante no iba a pasar el período de prueba declaración testifical de D. Julio y de D. Pablo.

Decimoquinto.-A las 12:06 horas del día 15/01/2021 el demandante remite por correo electrónico a D. Pablo una solicitud de teletrabajo por conciliación familiar. A las 15:47 el Sr. Pablo le responde que a la vuelta de las vacaciones hablan (Doc. nº 24 del ramo de prueba de la empresa y Folio 26 del ramo de prueba de la parte actora).

A las 13:10 horas del día 15/01/2021 el demandante remitió un correo electrónico a D. Ignacio indicándole había estado esperando para hablar con él después de la reunión on line que tenía y que quería activar el protocolo de acoso ( Doc. nº 10 del ramo de prueba de la parte actora).

D. Ignacio contesta al actor a las 13:12 horas del día 15 de Enero de 2021, señalándole que si podían hablar el lunes a las 09:30 horas (Folio 31 de los autos).

A las 13:13 horas el actor le contesta: ' sí perfecto, un saludo' (Folio 39 bis del ramo de prueba de la parte actora).

Las 13:33 horas el actor le remite un documento más completo.

A las 15:09 horas del día 15 de Enero de 2021 el demandante remite un correo electrónico a D. Ignacio pidiéndole no mover nada hasta hablar con él el lunes a las 09:30 (Folio 101 del ramo de prueba de la empresa).

A las 18:44 horas del día 15/01/2021 el demandante le dice a D. Ignacio que va a estar de vacaciones y que hablan a su vuelta (Folio 39 bis del ramo de prueba de la parte actora).

A las 11:35 horas del día 18/01/2021 el Sr. Ignacio le remite un correo a Dña. Matilde señalándole que se había puesto en contacto con él el delegado de CGT en Bizkaia para informarle que el demandante se había dirigido a la CGT en Madrid para iniciar el protocolo de acoso laboral contra el Sr. Everardo, y señala que a él no le había manifestado ni denunciado dicha situación ( Doc. nº 25 del ramo de prueba de la empresa). Le indica el Sr. Ignacio en otro correo electrónico que el viernes anterior a la tarde el demandante le había llamado por teléfono y le había preguntado si se podía ir tranquilo de vacaciones, porque tenía preocupación por si le podían echar porque le habían pedido devolver la tarjeta de aparcamiento, y que él le había respondido que él sabría si se podía ir tranquilo y que hablarían. La Sra. Matilde le contesta a las 12:00 horas del día 18 de Enero de 2021 que o es muy muy listo o alguien la ha dado un chivatazo (Doc. nº 26 del ramo de prueba de la empresa).

A las 13:07 horas del día 18 de Enero de 2021 el D. Luis Angel remite un correo electrónico a Dña. Matilde y a D. Pablo indicándoles que se acababa de presentar en su despacho un delegado de CGT y el actor para presentarle un escrito en relación con el supuesto acoso, y que él les había dicho que el escrito había de presentarse en el área de recursos humanos, añadiendo que, en su opinión, ello no debería paralizar el tema del desistimiento del contrato por no superación del período de prueba (Doc. nº 27 del ramo de prueba de la empresa).

A las 13:13 horas del día 18/01/2021 el demandante remite un correo electrónico a D. Sebastián indicando ( Folio 40 del ramo de prueba de la parte actora):

'Buenos días Sr. Sebastián,

Le quiero remitir esta denuncia de acoso, mi matrícula es la nº NUM002, contra Everardo, con matrícula nº NUM003. Se lo pongo también en su portafirmas, se le parece y le es más cómodo.

He mandado la solicitud de apertura del protocolo de acoso a Ignacio, de RRHH de la Zona Norte, pero ha denegado su firma electrónica.

Hoy mismo, he estado en el despacho del Sr. Luis Angel, junto con el representante de mi sindicato, Juan Ignacio, y no ha querido recibir ni firmar este documento.'

El Sr. Sebastián le contesta a las 14:43 horas de ese día indicándole que sirve el correo a los efectos de recepcionar el documento que se anexaba y que se procede a la tramitación al área competente en la materia.

Decimosexto.-Obran adjuntados como Doc. nº 12 del ramo de prueba de la parte actora correos electrónicos intercambiados entre el demandante y D. Juan Ignacio, representante sindical de CGT, entre Noviembre de 2020 y Enero de 2021.

Tratan fundamentalmente de la pretensión del demandante de teletrabajar y de las recomendaciones que le efectúa el representante sindical sobre la forma de articular la solicitud.

En correo electrónico de fecha 16/12/2020 el Sr. Juan Ignacio le dice al actor, en un correo electrónico con asunto: ' regulación del teletrabajo' (Folio 62 del ramo de prueba de la parte demandante):

'Hola Demetrio

La siguiente reunión de la negociación del teletrabajo es la semana que viene, a ver qué dice la empresa. A ver si quiere negociar una regulación de verdad, tengo mis dudas, igual con lo que salga de esa reunión podemos hacernos una idea, pero de momento tiene mala pinta.

Respecto a tu situación, ¿con qué jefe hablaste? Entiendo que Everardo está de vacaciones, entonces ¿quién te ha negado el teletrabajo hasta que no domines el puesto?

El correo no sé como podríamos conseguirlo, pregúntale a Casimiro a ver si a él se le ocurre algo.

Yo veo que tienes varias vías de actuación:

· ·solicitar adaptación de jornada en modalidad de teletrabajo por conciliación familiar. Por escrito, y según lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

· ·A través de Casimiro, que el comité pregunte a la empresa por los criterios para aplicar el teletrabajo en tu departamento y que exija que los criterios no sean discriminatorios

· ·Si la situación de gritos y desprecio continuo sigue, actuar contra el acoso: preferentemente a través de Casimiro y el comité, que se reúna o envíe un escrito a la dirección; otra opción es que actives el protocolo de acoso.

Respecto a las vacaciones: como en oficinas no seguimos la normativa y en la mayoría de las dependencias se pactan, los criterios no están muy claros. Sí se pueden partir las vacaciones. En ese caso, el límite son 25 días laborables.

No veo problema en lo que planteas. ¿Qué es lo que argumentan para negarte esas vacaciones? ¿que no se pueden partir o que salen demasiados días?

Hablamos cuando quieras

un abrazo!

Juan Ignacio'

Decimoséptimo.-ADIF cuenta con un protocolo de actuación ante las posibles situaciones de acoso sexual, acoso por razón de sexo y acoso moral, de 10/03/2016 (Doc. nº 30 del ramo de prueba de la parte demandada).

Decimoctavo.-En fecha 09/01/2021 el demandante solicita a D. Everardo teletrabajar el siguiente lunes o recuperar entre semana por las tardes, indicándole que estaba en Madrid y que al día siguiente las carreteras no iban a estar en condiciones para salir hacia el norte, reconociendo que tiene todo el equipo preparado, a falta de las fianzas, que estaban con ello esos días. El Sr. Everardo le contesta que se coja un día de vacaciones o Rj o de convenio (Folio 123 del ramo de prueba de la empresa).

Decimonoveno.-El actor desarrolla la actividad como autónoma en consultas y ofertas comerciales en la empresa SICOM CONTAINERS SpA ( Folio 125 del ramo de prueba de la parte demandada).

Vigésimo.-El actor ha debido permanecer en reposo por indicación médica los días 03, 04, 07 y 29 de Diciembre de 2020 (Folios 86 a 88 del ramo de prueba de la empresa y 79 a 81 del ramo de prueba de la parte actora).

Vigésimo primero.-En fecha 04/12/2020 el demandante acudió a urgencias por sensación de mareos y debilidad ( Folios 83 y 84 del ramo de prueba de la parte actora).

Vigésimo segundo.-En informe de fecha 10/02/2021 del servicio de psiquiatría del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda se señala (Folios 82 y 83 del ramo de prueba de la parte actora):

'Tratamiento psicofarmacológico:

Sertralina 50mg 1-0-0 pautado por su MAP iniciada hoy

Lorazepam 1mg al acostarse, pero según refiere no lo toma por sensación de somnolencia.

Situación sociofamiliar:

Casado, con dos hijos (9 y 6 años), técnico de economía en un organismo público, desde septiembre, antes comercio exterior, empresa privada...Su mujer trabaja en proyectos de banca. Tiene a su madre en Burgos, vive sola, padre fallecido hace 20 años por un accidente. Tiene un hermano menor en Santander.

Enfermedad actual:

El paciente refiere bajo estado de ánimo en relación a problemática laboral, describiendo problemas con un superior, según refiere desde antes de tomar la plaza en septiembre, y se encuentra pendiente de un juicio tras la demanda. Según dice nunca había vivido una situación así, dedicándose a, sector privado, una persona que según dice le gritaba continuamente y le recriminaba que no conocía el desempeño de su trabajo, amenazas de despido y no acceder a su petición de conciliación familiar.

Exploración psicopatológica:

Consciente, orientado auto y alopsíquicaente, lenguaje fluido y espontáneo, discurso coherente. Tranquilo, abordable y colaborador., No auto ni heteroagresividad. Hipotimia, hipoergia, astenia, déficits en concentración, atención y memoria reciente. No alteraciones sensoperceptivas. No ideación, impulso ni deseo autolítico. Insomnio mixto, hiperexia.

Juicio clínico:

Trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa y depresiva en relación a problemática laboral

Recomendaciones:

Se recomienda ILT hasta remisión sintomática

Continuar con tratamiento por su MAP (Sertralina 50mg)'

El actor tiene pautado Lorazepam 1 mg ' a demanda' desde el 30/09/2020 al 26/10/2020 (Folio 85 del ramo de prueba de la parte actora).

Vigésimo tercero.-En Febrero de 2021 la empresa demandada formalizó con Dña. Angelica un contrato de trabajo indefincio para prestar servicios como técnico de economía ( NUM001) en Alvaro (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada).

Vigésimo cuarto.-El demandante no ostenta ni ha ostentado dentro del último año la cualidad de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

Vigésimo quinto.-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 10/03/2017, con el resultado de sin efecto. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo en todos sus pedimentos la demanda formulada por D. Demetrio frente a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) y frente a D. Everardo, de la que se ha dado traslado al MINISTERIO FISCAL, absolviendo a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) y a D. Everardo de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante en materia de calificación de despido nulo y subsidiariamente improcedente, con alegación propia acumulada de vulneración de derechos fundamentales y petición de indemnización de daños y perjuicios (llega a pedir 20.000€) y, en concreto de acoso laboral frente a la empresarial ADIF y también codemanda a su jefatura superior. Se trata de un trabajador técnico de economía con contrato indefinido suscrito el 23 de julio, que inicia la relación laboral el 14 de setiembre y empieza a prestar servicios el 21 de setiembre. Realiza alegaciones de comportamientos empresariales en conductas que van desde la permuta de su plaza, aislamientos, denegación de teletrabajo, referencias a enfermedad, incumplimientos que sitúa cronológicamente hasta la extinción causalizada por no superación del periodo de prueba el 30/01/2021, y que comportan unas alegaciones y actividad probatoria de las contrapartes que desentraña una resolución judicial exquisita, exuberante y detallada, que esta Sala debe realzar pues posiciona el relato fáctico y jurídico con un cúmulo incesante de detalles y pormenorizaciones y permite concluir con la ausencia de un verdadero acoso moral y la realidad de una no superación del periodo de prueba, que se infiere no solo de la documental sino de la específica testifical, teniendo en cuenta también las informaciones médicas y periciales. Por lo que de manera complementaria también deniega cualquier tipo de indemnización de daños y perjuicios al no existir vulneración de derechos fundamentales.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea recurso de suplicación articulando, en un escrito de 26 folios, tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suman otros dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo art. y texto que pasamos a analizar.

Del mismo modo la empresarial impugnante aportará un escrito de 21 folios que contrarestará los detalles especificados en el recurso.

El relato fáctico y jurídico que desentraña la magistrada de instancia impide hablar de una vulneración de derechos fundamentales por acoso moral (dignidad, libertad, integridad, intimidad, honor, salud, higiene,...), pues atendiendo a la prueba practicada reconduce los episodios de la valoración de la permuta no materializada, de las tareas, relegación y escasa cualificación específica del trabajador en situación de desplazamiento subjetivo y particular, desbaratando la alegación de ausencia de formación o ayudas de otros trabajadores en relación a la decisión extintiva por deficiente actitud y aptitud, o los rechazos de proposición de teletrabajo que realiza desde su mismo inicio laboral, acceso a determinadas actividades, equipo técnico y hasta detalles innumerables de correos electrónicos y proposiciones que enmarcan su petición final cronológica, con activación del protocolo de acoso y solicitud de teletrabajo por conciliación familiar el 15/01/2021, en un contexto de previa expresión el 13 y el 14 de comunicación de fin de relación laboral por no superación del periodo de prueba, retirada del fondo permanente, devolución de tarjeta y conocimiento fehaciente de su situación venidera. Recordando que las manifestaciones propias y subjetivas del trabajador, que se recogen en los informes médicos y se dictaminan, no acreditan una causa efecto del estado de salud en relación a cualquiera alegación de acoso moral, pues sin perjuicio de los tratamientos de referencia farmacológicos y otros médicos para con la prestación de servicio, éstos no acreditan la situación de acoso o de violencia de cualquier tipo moral, y sí por el contrario da por probado una insatisfactoria actividad laboral que preconiza la extinción procedente. Concluye con la absolución y falta de legitimación pasiva de su jefatura superior, en una realidad y satisfacción del art. 14 del ET en válida cláusula de periodo de prueba, que hace inexigible atender a la solicitud de indemnización de daños y perjuicios ( art. 183 de la LRJS y otros).

SEGUNDO- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho declarado probado quinto al objeto de incorporar un correo electrónico remitido el 22/09/20 (empezó a trabajar el día previo) en el que afirma subjetivamente que le pareció que su candidatura había que echarla por tierra por parte de alguna persona, a criterio de la Sala deviene evidentemente en una manifestación subjetiva, personal y de carga emocional, que en modo alguno puede circunscribir una relevancia de interés para con los comportamientos que pretende verbalizar, escenificar o reprobar, en trato o constatación de superiores o compañeros, por cuanto no hay confirmación de hechos objetivos que demuestren la relevancia o trascendencia de esa simple manifestación específica, subjetiva, puntual y particular.

Tampoco la segunda revisión fáctica que propone incluir un hecho vigesimoquinto (también dice séptimo), que recoja la realidad de la existencia del protocolo de acoso y su procedimiento, podrá tener éxito en la inclusión del relato factico, por cuanto dicho protocolo ya consta en autos, ha sido valorado, y no exige especificar un dato concomitante de la tramitación o inicio que tenga relevancia o repercusión. Máxime cuando el hecho decimoséptimo ya refleja su existencia y el detalle del inicio, nombramiento de instructor u otros, y deviene resuelto por cuanto su proposición del 15 de enero ya tenía una previa conformación de voluntad de extinción en periodo de prueba del 13 y 14, siendo además que de la resolución judicial fluye una imagen de retraso o demora en la puesta de marcha de la presentación del protocolo por el propio demandante.

Finalmente también debe denegarse la tercera revisión fáctica que propone incorporar un hecho probado vigesimoséptimo para realzar la existencia del informe pericial y darlo por reproducido, puesto que nuevamente la juzgadora de instancia da muestra de haber valorado los informes médicos y periciales, que recogen las propias manifestaciones del trabajador y constituyen unos elementos probatorios sujetos a la valoración judicial con respecto a los objetos, indicios y situaciones de hecho, sin que la simple reproducción del informe pericial pueda acreditar algún tipo de error o manifieste la realidad de conductas de hostigamiento, siendo lo importante la valoración de los hechos que se circunscriben al supuesto caso de hostigamiento, y no las valoraciones médicas conductuales.

Por lo manifestado procede denegar la revisión fáctica propuesta por el recurrente, máxime cuando del relato factico amplio (25 hechos probados) así como de la fundamentación jurídica específica y detallada que recoge no solo la posición de las partes (FJ 3º) sino también sus posiciones en la cuestión litigiosa (FJ 4º), con el detalle y análisis de las pruebas practicadas, que eminentemente tienen importancia en lo que es la declaración testifical que realza, además de las documentales expuestas a modo y manera de correos electrónicos, que devienen insuperables en su realce detallado y pormenorizado a lo largo del FJ 4º, y que no son combatidos de modo alguno por la recurrente, con lo que malamente esta Sala puede reconducir su valoración judicial obviando el cúmulo de detalles específicos que escenifican y refuerzan la valoración judicial para concluir con una evidencia de ausencia de revelación de una situación de acoso o maltrato laboral.

TERCERO- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia en su primer motivo jurídico (cuarto) la infracción de los art. 218 y 348 de la LEC en relación al 97.2 de la LRJS respecto de la información y/o dictamen pericial aportado y su valoración judicial; para en el segundo y último motivo (quinto) denunciar la infracción de los art. 10, 14, 15 y 24 de la CE en relación al 4.2 d) y g) del ET, asi como los art. 91 y 181 de la LRJS, articulando hasta cinco indicios de comportamientos de acoso, concluyendo con una especie de vulneración de garantía de indemnidad y una exigencia indemnizatoria, valoraremos tales actuaciones y conductas, que la instancia ha pormenorizado muy detalladamente, desde la premisa de no haber variado la versión fáctica de instancia, por cuanto el análisis del relato de hechos que causaliza la petición de la demandante se encuentra debatido en las disquisiciones jurídicas de instancia, partiendo de una realidad judicial amplia, hasta llegar al análisis del supuesto del caso que debe analizarse con esa versión judicial reglada.

Principiaremos por advertir que entre los novedosos fenómenos que afectan, entre otros, al ámbito social jurídico, se ajusta el estudio psicológico de los acosos morales cuya amalgama de modernismos que se traen a colación éstos últimos tiempos (véase página web www.mobbing.html) donde abarcando neologismos identificadores de comportamientos investigados con motivos determinantes de causas ilícitas de comportamientos normalmente vejatorios y degradantes de la dignidad profesional y personal de los trabajadores, se vulgariza en la terminología mobbing, bullying, bossing... conductas violentas, laborales, públicas o privadas, como fórmulas del ejercicio del poder que recurren a la fuerza con resultados, pretendidos deliberadamente o no, pero siempre degradantes de la condición personal y profesional del trabajador o empleado. No son otra cosa que, hostigamientos laborales que desarrollan actitudes de violencia psicosomática, normalmente de forma prolongada, que pueden conducir al extrañamiento social con alteraciones psicosomáticas, ansiedad, estrés, decaimiento, baja autoestima, desconfianza, aislamiento, irritabilidad, insomnio, sufrimiento en general, que exige tratamiento psicologico-psiquiátrico y que, en ocasiones, puede provocar el abandono del trabajo u otras circunstancias más trágicas.

Siguiendo a T. FIELD Bully in sight. How to predict resist challenge an combact workplace bullying. Oxford Shire, 1996 ,podemos afirmar que existe una coincidencia entre los estudios médico-psioquiátricos y los de psicología del trabajo donde, en el sistema británico, se advierte un riesgo grave que pesa sobre el personal (en aquel caso el sanitario) de ser víctimas de este tipo de acoso institucional o psicológico que provoca, en general, una aniquilación, una destrucción profesional y psicológica del trabajador hasta provocar una actitud de radical desconfianza en sí mismo y de miedo a la realidad, con sumisión al superior, en unas prácticas que, radicalizadas, se convierten en psicoterror laboral, formulación extrema que sólo será aplicable a casos más radicales (muerte moral del trabajador), pero que no describen de forma global o común el problema social de ésta violencia moral en el trabajo (véase el proyecto de ley presentado en la Cámara Baja italiana el 1.7.96, boletin BOCG del congreso, serie D nº 194 11.6 pág. 14)

Ciertamente, las conductas sistemáticas que reflejan manifestaciones o comportamientos susceptibles de producir acoso moral, son de difícil sistematización pero donde ejemplificativamente podemos hablar de situaciones en las que se implantan medidas organizativas sin asignación de tareas o con asignación de otras innecesarias, degradantes, repetitivas, imposibles de cumplir, que provocan medidas de aislamiento que impiden las relaciones personales internas-externas con clientes, inferiores o superiores con ataques a la persona que se pretende herir, criticar, vejar, burlar o subestimar e incluso ante medidas de violencia física, agresiones verbales, insultos, críticas permanentes, amenazas, rumorologías, descalificaciones donde, en general, todas las fórmulas de expresión múltiples y conexionadas descubren un fenómeno que deberá ser estudiado por un nuevo derecho social de víctimas.

En suma, esas descripciones no dejan lugar a dudas que estamos hablando de atentados a los derechos fundamentales, en concreto a la integridad y dignidad de las personas que impiden su libre desarrollo de la personalidad y constituyen una vulneración, no ya sólo de la carta fundamental en sus artículos 10, 15, 18, 20, 14 y otros, sino también del estatuto de los trabajadores en sus artículos 4.2 a) e) 18, 39.3, 41, 50, 20.3, 36.5 y 39.3 entre otros muchos. Del mismo modo que, la ley 31/95 también puede ser citada en sus artículos 15.1 d) 16, 24.1, 28. 45 y otros.

En general, esa aparente creciente conflictividad que viene generada por éstas situaciones, tan antiguas como el tiempo pero modernamente explayadas, hacen multiplicar las denuncias, administrativas y judiciales, y evidencian la inexcusabilidad en su urgencia por afrontar jurídicamente, interpretativa o legislativamente, las modalidades o formas que deben de concretar la práctica o comportamiento del insidioso acoso psico-moral. Con todo, parece quedar brindado el ordenamiento vigente a comportamientos interpretativos por cuanto no ya sólo el problema de tipificación normativa de ésos comportamientos o delimitaciones de conductas jurídicamente relevantes con definiciones de supuestos de hecho o ámbitos materiales de aplicación de las normas y que contengan, también, fundamentaciones jurídicas o identificaciones de los bienes jurídicos lesionados, violados, y delimiten los derechos fundamentales que, de forma específica, pueden ser transgredidos y teniendo todos ellos una problemática de transfondo en la selección de la técnica reguladora, hace que ante esa momentánea displicencia legislativa sea la vía interpretativa y judicial la oportuna para deslindar adecuadamente conductas calificables de acoso de otros posibles agravios cometidos en el ámbito laboral por la utilización abusiva de los poderes de dirección u organización u otros que no resulten propios y que se conviertan en abusivos de las potestades y exijan respuesta de legalidad oportuna.

Con todo, debe citar el juzgador los nuevos instrumentos normativos de que podemos disponer tras la entrada en vigor de la Ley 62/03 que en su art. 28.1.d) (trasponiendo las directivas 2000/43, 2000/78 y 2002/73) hace una definición del acoso a los efectos discriminatorios:

'Toda conducta no deseada, relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo'

En el mismo sentido el Reglamento del Consejo CE 723/04, que en su art. 12 bis prevé, para los funcionarios, un llamado acoso psicológico .

Y últimamente la directiva CE 2006/54/ CE de 5 de Julio del Parlamento del Consejo de la Unión Europea que en materia propia de igualdad de oportunidades principio de igualdad, acoso sexual, empleo y ocupación no recoge la temática propia del acoso moral y la referencia a carga de la prueba en su artº 19 como alusión a un desarrollo que deberá ser aplicado a partir de los años 2008-2009.

Aún es más, no sólo la existencia del actual Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo firmado el 26 de abril de 2007 (influenciado por el estrés laboral recogido en el Acuerdo Marco Europeo de 8 de octubre de 2004), sino que además las novedosas normativas que imperaban desde la Ley Orgánica 1/04 a la actual Ley Orgánica 3/07 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y por último incluso para la función pública la Ley 7/07 o los convenios colectivos del personal laboral de la Administración (BOE de 14 de octubre de 2006), recogen todos ellos aproximaciones que de alguna manera configuran y dan tratamiento directo o indirecto a las problemáticas de acoso en colectivos cuyo vínculo laboral contienen directa o indirectamente pautas de estudio de derechos individuales con referencian a la dignidad y al acoso, a la discriminación y a la igualdad, que deben ser impedidos como bien reflejan múltiples protocolos administrativos y empresariales que en la actualidad imperan por doquier. Que decir tiene que los actuales textos que se corresponden tanto con el ET como la actual LRJS L36/2012, recogen de forma efectiva la competencia jurisdiccional social en materia de acoso laboral subprocedimientos varios así como los análisis de intrumentos jurídicos articulados.

Llegados a éste punto, ha de manifestarse que, a día de hoy son suficientes las pautas de la doctrina jurisprudencial que pueden ser invocadas en ésta nueva patología laboral. Así, la STS de la Sala 3ª sección 6ª de 23.7.01, (repertorio La Ley 6765) ha afrontado la temática en el ámbito del empleo público a modo y manera de acoso institucional. Las STSJ de Navarra confirmando las de los Juzgados de lo Social de Pamplona nº 1 y nº 3 de 19.02 y 20.03 de 2001 confirman tal realidad como respuesta jurídico laboral jurisprudencial. La STSJ de la Comunidad Valenciana de la sala de lo contencioso Administrativo 25.9.01, reafirma la vulneración del derecho a la dignidad de los trabajadores por práctica empresarial incardinable en el denominado bossing, violencia psicológica por el superior jerárquico. El Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en Sentencia 18.6.01, Aranzadi 16-67 parafrasea el fenómeno y lo deslinda de otros comportamientos autoritarios. El Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz en sentencia de 27.2.02, reconforta la figura del mobbing, que ha sido confirmada mediante sentencia del T.S.J.P.V. de 14.05.2002, Recurso 933/02, en materia de procedimiento de oficio y en éste mismo sentido, hay resoluciones del Juzgado de lo Social nº 1, , que ha dictado en autos 107, 119, 394, 417, 569 y 762 (éste último procedimiento de oficio) del 2002 sobre la misma materia, además de la STSJPV de 26-02-02, que ha confirmado la primera. Igualmente la sentencia de 26.03.2003 , autos 96/03 en materia de tutela de derechos fundamentales. Así como los posteriores autos 943/03, sentencia de 6.02.04, autos 103/04, 261/04, 121/04, 538/04, 651/04 y 355/06 entre otros a los que se únen múltiples recursos que en temáticas parejas se han visto en esta Sala entre los que reseñamos los siguientes 2119, 2324, 2498, 2518, 2847 todos ellos del 2006, y ya en el año 2007 los Recursos 106, 249, 508, 1160, 1196, 1260, 2311, 2358, 2415; y ya incluso en el año 2008 los recursos 239 y 359, 563, 758, 795, 906, 913, 1028, 1203, 1372, 1572, 1693, 1730,1850, 1876, 1939, 2113, 2636, 2687, 2756, 2767, 2997; en el año 2009, 39, 185, 622, 838, 902, 936, 992, 1198, 1504, 1975, 2193, 2476, 2629, 2836, y 3075; en el año 2000, 329, 383, 467, 529, 551, 653, 1000, 2030, 1207, 1579, 1441, 1792, 2115, 2202, 2209, 2429, 2611, 2718, 2730, 2877, 2783, 2760; en el año 2011, 172, 498, 737, 949, 1003, 1161, 1246, 1680, 1850, 2885, 3135; y en el año 2012, 33, 37, 265, 339, 432 y 437; en el año 2013 1480 y 1519; en el año 2014 1042, 1916, 1957; en el año 2015 2033; en el año 2016 331, 1006, 1820; en el año 2017 el 17, 144, 1956 y recurso de queja 2538; en el año 2018 754 y 1003; en el año 2019 911, 1661, 2278; en el año 2020 1044; en el año 2021 145, entre otros muchos.

Por último, en figuras distantes y, en este caso ajenas, sin perjuicio de sus puntuales conexiones, es de recordar por ejemplo la STS 23.7.99, la del TSJ de Murcia de 31.7.97 (síndrome depresivo ansiolítico por sufrir la entidad financiera donde trabajaba la persona varios atracos) STSJ del País Vasco del 7.10.97 (estrés profesional como accidente laboral) y de 2.11.99 (configuración del síndrome de Burn-out como accidente de trabajo también confirmada por el TS) y la STSJ de Galicia de 20.01.00 configuradora del acoso sexual como accidente de trabajo y otras muchas cuya cita pormenorizada se debe excusar a éste Juzgador.

En suma, las respuestas a los interrogantes que predican los conceptos prejurídicos o clínicos de conductas de acoso psicológico, deben ser suficientemente consensuados y definidos en los estudios que realicen los expertos en psicología laboral, o, en su caso, psiquiatría. Recordando mientras tanto que algunos autores como H. Leymann en La persécution au travail, Seuil 1996, define tal patología sociolaboral como una situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) durante un tiempo prolongado (como media unos 6 meses) sobre otra persona o personas sobre las que mantiene una relación asimétrica de poder en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo, definición que fue recogida en la antigua nota técnica preventiva y que posteriormente se detalló en el Criterio Técnico 34/2003 de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, hoy superado por nuevos criterios técnicos más modernos.

Más cercanos, los trabajos de M.F. Hirigoien El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana. Paidos, Barcelona 1999, configura el fenómeno ya conocido desde antiguo como el síndrome del chivo expiatorio y síndrome del rechazo del cuerpo extraño, e igualmente, J.L. Gonzalez de Ribera en 'El síndrome del acoso institucional' Diario Médico de 18 de julio de 2000, reconforta dicha problemática en el ámbito sanitario.

Tal es así que en el supuesto de autos, y siguiendo las pautas de todo lo recogido y especificado ut supra, resulta evidente que esta Sala debe confirmar la valoración judicial de instancia, por cuanto, deviene tajante la motivación amplia, profusa y detallada, que realiza la juzgadora de instancia del análisis de las conductas expuestas, donde se manifiesta la ausencia de una evidente trasgresión o incumplimiento empresarial que vulnere obligaciones y derechos fundamentales, a modo y manera de un trato peyorativo o acoso moral que pueda valorarse, más allá del propio parecer subjetivo interesado del trabajador recurrente.

En modo alguno existen comportamientos de la empresarial que puedan ser achacados por el trabajador a una verdadera actividad de hostigamiento, máxime cuando en el comentario y profusión jurídica de la valoración de instancia se relativizan todos los postulados de influencia conflictual que pretende entronar el recurrente, contextualizando las situaciones para demostrar que no hay una exigencia de causalidad extintiva improcedente y/o nula, y que deben valorarse los comportamientos en función de los indicios y/o puntualizaciones, donde las pautas de conflictividad interpersonal no tienen una importancia que predique sospechas de trasgresión moral, estando más bien ante circunstancias personales, subjetivas y puntuales en un contexto de una prestación de servicios en desplazamiento y emocional, que en modo alguno supone un hostigamiento particular ni hay un acoso laboral pormenorizado en las encomiendas laborales, que demuestre un beneplácito empresarial por las formas y maneras que puedan tildarse de actitudes peyorativas o atentatorias de derechos fundamentales, ya que no se ha demostrado que en momento alguno la empresarial haya provocado indolentemente un incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales como riesgo psicosocial que conlleve un incumplimiento grave, culpable y suponga canalizar la acción extintiva como realmente nula.

No hay dudas jurídicas y judiciales que conciernan al relato fáctico inalterado, ni se compaginan vivencias que permitan una definición propia del acoso laboral que preconice tal extinción nula peticionada.

Ni que decir tiene que la alusión que realiza el recurrente a la vulneración de la actividad probatoria en referencia a la información pericial ( art. 218 y 348 de la LEC en relación al 97.2 de la LRJS), no dejan de ser manifestaciones respecto de la valoración probatoria de un informe pericial cuya evidencia en la valoración conjunta del resto de informaciones documentadas y testificadas no pueden tener una prioridad peritada que explique los actos prescindiendo de los datos fácticos, por cuanto la alusión del recurrente respecto de la credibilidad pericial, no empece, como bien reconoce la juzgadora de instancia, la ausencia de acreditación de la violencia psíquica que pueda efectuar única y exclusivamente por la existencia de unos elementos médicos conformados pericialmente. No hay infracción alguna del articulado denunciado por el recurrente, máxime cuando la apreciación discrecional y libre de la instancia no ha supuesto un desconocimiento o ignorancia del resto de informaciones, y su valoración de apreciación no tiene contradicciones, realizada en conjunto, concordando con las manifestaciones de las contrapartes y sus esfuerzos probatorios exquisitos.

Con todo y como quiera que el recurrente alega una panoplia y relación de articulados supuestamente infringidos, desarrolla la descripción de lo que denomina presunciones, en al menos cinco indicios (inicialmente hablaba de siete), podemos siguiendo el curso de tal exposición dar contestación reproductiva no solo de las aseveraciones judiciales de instancia sino de las nuestras propias.

Comenzando con la primera alusión al correo electrónico no transcrito en las sensaciones, de sus inicios laborales, y descartada su revisión fáctica, los acomodos de referencias subjetivas a su preparación, convocatoria y candidatura, en sensación aparente de rechazo, no se compagina con las testificales de los compañeros o de la jefatura, ni con las advertencias de las propuestas de permuta, e-mails, whatssap u otros, sin que denoten verdaderos comportamientos de acoso.

La segunda manifestación respecto del intercambio de correos electrónicos con el representante sindical (todo hay que decirlo no están contenidos en el relato fáctico inalterado), en modo alguno descubren episodios de violencia o vejación laboral que corroboren y den credibilidad, más allá de percepciones subjetivas de conductas tenidas por hostiles que puedan ser imputables específicamente a algún compañero superior jerárquico. Máxime cuando no se compaginan con el específico relato de hechos declarados probados.

La tercera incidencia que quiere resaltar el recurrente, refiriéndose al protocolo de acoso, tampoco aporta explicaciones de ausencia de cumplimiento de las obligaciones de prevención de la empresarial en el inicio de un expediente o protocolo, máxime cuando se ha descubierto que la empresarial ya había tomado la decisión extintiva por no superación del periodo de prueba en los días previos, y así incluso se lo había comunicado al recurrente, siendo lógica la postergación que devenía innecesaria con dicha extinción.

El cuarto indicio se circunscribe a las informaciones médicas y justificación de salud, unidas a la pericial que desarrolla en el quinto indicio, pero nuevamente la información médica y pericial no acredita la concurrencia de hechos susceptibles de ser incardinados en el ámbito de un acoso laboral, más allá de determinados supuestos de ansiedad, mareos o debilidad, estrés o informaciones médicas, que en modo alguno demuestran la existencia objetiva de un supuesto acoso ni concretan la relación causa efecto que pivota en el ámbito subjetivo de personalidad o comportamientos con referencias conductuales, que podrían contextualizarse en circunstancias externas de familia, desplazamiento, al margen de las laborales directas o indirectas, pero que exigen la confrontación judicial que se empapa no solo de la información médica y su dictamen, sino también del cúmulo y resto de actividades probatorias a valorar, como acontece en el supuesto de autos-

La doctrina judicial y jurisprudencial que explaya el recurrente y reconduce al ámbito de la inversión probatoria y las pruebas indiciarias y/o de presunción, han sido ya solventadas por el criterio de la instancia, que entiende que existe actividad probatoria empresarial para acreditar el comportamiento empresarial suficiente, ajustado, adecuado y proporcional, razonando los motivos por los cuales no hay superación del periodo de prueba, y justificando la eventualidad de las actuaciones en situación de relato cronológico especifico que explaya la juzgadora y aleja de cualquier alegación de vulneración de derechos fundamentales, como garantía de indemnidad, que todo hay que decirlo sitúa al recurrente el mismo 15 de enero cuando se peticionan los cauces de protocolo o la conciliación familiar, pero que demuestra la empresarial pivotar a una extinción ya comunicada previamente y que impide la victimización y supone un encorazamiento de impacto que prepara la contestación del trabajador a la causa extintiva, que en modo alguno puede materializar en un atentado de derechos fundamentales, puesto que exige la realidad previa y muy anterior del comportamiento de hostigamiento y su materialización insufrible, que no se produce en el supuesto de autos, donde no se han materializado de manera probatoria unos elementos específicos que acrediten la presión psicológica y la causalidad real de un acoso moral deplorable, donde el supuesto mal ambiente laboral ha quedado desvirtuado por las actividades probatorias, especialmente las testificales.

A mayor abundamiento, y como bien refleja la empresarial impugnante, el recurrente parece haber abandonado la referencia a determinados hechos que en su papeleta de demanda presentaba como insufribles en relación a las tareas, formación, instrucciones y hasta trato, que se relacionan con el objeto del entrenamiento y satisfacción laboral para superar el periodo de prueba, más allá de las referencias interesadas a comportamientos de la jefatura que no han quedado probados. Tampoco las referencias a las negativas de previsión de una actividad en teletrabajo y/o conciliadora han obtenido preparación jurídica de acreditación de incumplimientos, a la vista del conocimiento y dominio de las funciones laborales y/o realización de cursos (la instancia llega a manifestar que el demandante ha realizado cursos entre septiembre y noviembre en un número de 16 -dcto nº 16 del ramo de prueba de la empresa-). Si a ello unimos que las aplicaciones informáticas, el equipo y método, se demuestran existentes, sin perjuicio de su desconocimiento o los datos de ayuda de los compañeros, que en relación al teletrabajo peticionado, malamente compaginan, la conclusión es que la resolución judicial de instancia deviene incólume e insuperable al rechazar comportamientos de hostigamiento y/o vulneración de derecho fundamentales, que en modo alguno acontecen.

Por todo lo mencionado procede la desestimación íntegra del recurso de suplicación del trabajador recurrente, al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Demetrio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 17 de mayo de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 248/21, y entablado por Demetrio frente a ADMINISTRACION DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS -ADIF-, MINISTERIO FISCAL BILBAO y Everardo, se confirma la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1798-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1798-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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