Sentencia SOCIAL Nº 1745/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2120/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2120/16-L, sentencia nº 1745/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a ocho de Junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1745/17

En los recursos de suplicación interpuestos por SERVICIO DE EMERGENCIAS MÉDICAS Y URGENCIAS. S.L., y por D. Horacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 1191/14; ha sidoPonente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente primero fue demandado por D. Horacio , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 1 de junio de 2015 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión y se califico de improcedente el despido producido, condenando a la Empresa SERVICIO DE EMERGENCIAS MÉDICAS Y URGENCIAS. S.L. a que opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por el abono de una indemnización de 30.148,53€, con abono, en el caso de optar por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido (30-06-14) hasta la de notificación de la presente Sentencia a razón de 79,13€ diarios; se absolvió a la empresa del resto de lo pretendido.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- D. Horacio , con D.N.I. nº. NUM000 , ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Empresa demandada, con un contrato indefinido a tiempo completo, en la actividad de 'Traslados de paciente críticos', con antigüedad de 01-08-97, categoría laboral de 'Técnico/Conductor', y un salario diario prorrateado de 79,13€, conforme al C.C. de Transporte Sanitario de la Provincia de Cádiz de 2010 y los acuerdos de empresa alcanzados.

Segundo.- La empresa demandada 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias', suscribió con la 'Empresa Pública de Emergencias Sanitarias 061 'EPES' (Entidad de Derecho Público adscrita a la Consejería de Salud de la J.A.), con fecha 21-11-12 un Contrato Administrativo de Servicio para la prestación del 'Servicio de Asistencia Médico Sanitaria en los traslados entre los Centros Sanitarios de Pacientes Críticos Adultos, Pediátricos y Neonatales para la Comunidad Autónoma de Andalucía', (Expdte. 2012/12 - Lote 2 Cádiz).

Por Resolución de 30-10-12 del Órgano de Contratación le fueron adjudicados a la empresa 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias,S.L' los lotes 1 (Almería) y 2 (Cádiz).

El plazo de ejecución del Contrato era de dos años (01-12-12- a 30-11-14).

Tercero.- El Número de unidades S.V.A. contratadas en el Lote 2 (Cádiz) conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas era de 4:

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Medicalizada 24 horas de presencia física con base en Bahía (365 días)(T1).

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Medicalizada 24 horas de presencia física con base en Campo de Gibraltar 365 días)(T2).

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Medicalizada 12 horas de presencia física con base en Bahía (365 días)(T3).

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Enfermero 12 horas de presencia física con base en Bahía. (de lunes a viernes). Para esta unidad y con el mismo horario se dispondrá de un profesional médico/a en situación de localización con un tiempo máximo de una hora desde que sea requerido para la prestación de un servicio hasta la plena disponibilidad para el inicio de dicha prestación(T4).

* En horario de día. El lote de Cádiz dispondrá de un servicio simultáneo menos, los sábados y domingos.

Cuarto.- La empresa venía prestando el 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias' con cuatro Unidades de S.V.A. Urgencias medicalizadas y una plantilla compuesta por entre 29 y 30 trabajadores (documento 0 aportado por la empresa, solicitado por la actora):

Médicos ................ 9

D.U.E. ................. 10

Técnicos/Conductores ... 10

Cada Unidad S.V.A. estaba compuesta por 3 trabajadores:

Médicos ................ 1

D.U.E. ................. 1

Técnicos/Conductores ... 1

Las horas a realizar anualmente por cada categoría eran las siguientes:

Médicos ................ 21.900 horas

D.U.E. ................. 25.032 horas

Técnicos/Conductores ... 25.032 horas

Quinto.- Por Resolución del Director Gerente de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias 'EPES', de 27-05-14 se procedió a la modificación del Contrato de Asistencia adjudicado a la empresa demandada 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias', con efectos de 01-07-14.

En el caso del Lote 2 (Cádiz) la modificación implicaba la reducción de una Unidad S.V.A. (supresión de la Unidad T3) pasando el servicio de 4 Unidades a 3 Unidades, con el siguiente detalle:

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Medicalizada 24 horas de presencia física con base en Bahía (365 días) (T1).

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Medicalizada 24 horas de presencia física con base en Campo de Gibraltar 365 días) (T2).

* 1 Unidad S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Enfermero 12 horas de presencia física con base en Bahía. (de lunes a viernes). Para esta unidad y con el mismo horario se dispondrá de un profesional médico/a en situación de localización con un tiempo máximo de una hora desde que sea requerido para la prestación de un servicio hasta la plena disponibilidad para el inicio de dicha prestación (T4).

* En horario de día. El lote de Cádiz dispondrá de un servicio simultáneo menos, los sábados y domingos.

Las horas a realizar anualmente por cada categoría, tras la reducción son las siguientes:

Médicos ................ 17.520 horas

D.U.E. ................. 20.508 horas

Técnicos/Conductores ... 20.508 horas

Sexto.- El importe del Contrato inicial era de:

1ª. Anualidad 2.136.000€ 2ª. Anualidad 2.148.000€ TOTAL 4.284.000€

Tras la modificación el importe quedó fijado en:

1ª. Anualidad 2.136.000 €

1ª. Anualidad desde 01/12/13 hasta 31-05-14 1.253.000 €

2ª. Anualidad desde 01/06/14 hasta 30-11-14 778.225 €

TOTAL 4.167.225 €

La reducción del coste del servicio ha supuesto a la empresa una disminución de ingresos de 116.775€.

Séptimo.- La jornada de trabajo máxima de cada uno de los trabajadores era de 1.794 horas anuales de trabajo efectivo y 920 horas de presencia, definidas conforme a lo dispuesto en el art. 8.1 del R.D. 1561/1995, de 21 de Septiembre y art. 51 del C.C . Estatal para las empresas y trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en ambulancia, en relación con el art. 13 del C.C . de Transporte Sanitario de la Provincia de Cádiz, que fija la jornada semanal en 39 horas.

En el periodo de 01-06-14 a 30-06-14 la plantilla media de trabajadores en alta en S.S. era de 29,03 trabajadores y en el periodo de 01-07-14 a 14-10-14 fue de 24,19 trabajadores.

Octavo.- Tras la modificación del Contrato de prestación de Servicios la empresa 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias,S.L', procedió a la supresión de la Unidad (T3) S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Medicalizada 12 horas de presencia física con base en Bahía (365 días), con efectos de 30-06-14 y a la extinción de los Contratos de trabajo del personal que prestaba servicios en dos turnos de dicha Unidad, afectando a 6 trabajadores:

Médicos ................ 2

D.U.E. ................. 2

Técnicos/Conductores ... 2

Noveno.- Con fecha 19 de Junio de 2014, la empresa remitió al actor, mediante Burofax, carta de Despido, con el siguiente tenor:

«Querido Horacio :

Con fecha 21 de Noviembre de 2012, formalizamos contrato administrativo con la Empresa Publica de Emergencias Sanitarias 061 (EPES 061 en los sucesivo) para el servicio de Asistencia Médico Sanitaria en los Traslados entre Centros Sanitarios de Pacientes Críticos Adultos, Pediátricos y Neonatales para la Comunidad Autónoma de Andalucía, para el lote 2 (Cádiz), por el que se nos contrataron cuatro uvis móviles. Una de 24 horas en Bahía, que denominamos T1; una de 24 horas en el Campo de Gibraltar, que denominamos T2; una de 12 horas en Bahía que denominamos T3; y una tripulada por técnico y enfermero de 12 horas de lunes a viernes, también en Bahía, que denominamos T4.

Como venimos informando desde el pasado mes de abril, finalmente la decisión de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias 061, de realizar ajustes en el dispositivo contratado, se ha materializado, para el lote de Cádiz, en la supresión de la unidad de Soporte Vital Avanzado (SVA) Medicalizada de 12 de presencia física con base en Bahía, la cual denominamos T3, con efectos a las 00,00 horas del próximo día 1 de julio.

Como Vd. ya sabe, es la primera vez en la trayectoria de Semyu 112 que se suprime alguna de las unidades contratadas por el 061, por lo que ésta es, sin duda, la comunicación más dura que hemos tenido que redactar hasta ahora. En nuestra mente siempre hemos estado preparados para que el servicio crezca (así como, obviamente, los puestos de trabajo) y en este sentido, Horacio , Vd. siempre ha cumplido sus compromisos con la empresa y no hemos contemplado antes, en ningún, momento, la posibilidad de que dejara de formar parte del equipo.

Tras muchas deliberaciones y reflexiones, hemos tenido ocasión de valorar, en conciencia, teniendo en cuenta la especificidad del servicio que prestamos a la población, tanto para los pacientes críticos como especialmente para los neonatos, el mantenimiento de las certificaciones que posee la empresa y la responsabilidad que, como generadores de conocimiento, tenemos en cuanto a su difusión por diferentes vías y mecanismos, hemos valorado, como le decimos, las aptitudes y actitudes de todo el personal, y lamentado profundamente la necesaria pérdida de los puestos de trabajo, como consecuencia de la reducción del contrato adoptada por EPES 061, es Vd. uno de los profesionales que causa baja en nuestra plantilla.

No podemos más que agradecerle los servicios prestados para nuestra firma, insistirle en que no e ha puesto en duda su profesionalidad en ningún momento y subrayarle que su baja se produce por la supresión de la ambulancia T3.

Esta decisión de la EPES 061 de suprimir una unidad completa de 12 horas los 365 días del año (la T3) nos obliga a tomas decisiones de tipo productivo, ya que no tenemos ocupación para todo el personal de esta empresa ante esta contingencia. La supresión de la unidad mencionada constituye causa bastante del supuesto previsto en el art. 52.c) en relación con el artículo 51.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores , para efectuar el despido objetivo por causas productivas ('concurren causas productivas cuando se produzcan cambios entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado') por lo que mediante la presente carta, le comunico muy a nuestro pesar, que esta empresa ha decidido rescindir su contrato de trabajo con fecha de efectos a 30 de junio de 2014, al amparo de dicha regulación.

En el presente caso, dadas, de un lado, la fecha de efectos mencionada para la modificación contractual con la EPES 061, así como de otro lado la fecha de extinción de su contrato, y no existiendo el plazo concedido en el art. 53.1º.c) del Estatuto de los Trabajadores , le informe que la diferencia de días has sido valoradas e incrementadas en la liquidación que se pone a su disposición. Esta notificación se hace por lo tanto con once días de antelación, teniendo derecho durante ese tiempo a permiso retribuido de 6 horas semanales para buscar nuevo empleo, y los restantes cuatro días, como le digo, se lo abonamos en su liquidación.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , simultáneamente con esta notificación extintiva de su relación laboral, pongo a su disposición la indemnización de 26.825,07 euros brutos correspondiente a 20 días de salario por año de antigüedad, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, conforme a una antigüedad de 01-08-1997 y un salario base de 79,13 euros brutos, más el tiempo restante del preaviso, consistente en 230,04 euros brutos, sumando un total de 27.055,11 euros brutos, cantidad que se le hace efectiva en este momento mediante transferencia cuyo justificante acreditativo se acompaña a la presente comunicación.

Agradeciéndole los servicios prestados, quedamos a su entera disposición y le saludamos muy atentamente».

El actor causó baja en la Seguridad Social el día 30-06-14.

La carta de despido fue remitida al representante legal de los trabajadores el día 19-06-14.

Décimo.- La empresa ha abonado al actor mediante transferencia, el día 19-06-14, en concepto de indemnización por despido objetivo la cantidad de 26.825,07€. Por los días de no preaviso le ha abonado la cantidad de 230,04€.

Undécimo.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

Duodécimo.- Para realizar la selección de los trabajadores a despedir la empresa ha excluido a los que tenían mayor formación, experiencia y aptitudes, o lo que es igual, a sensu contrario, ha utilizado el criterio de despedir en el caso de los 2 Técnicos/conductores a los dos trabajadores que reunían una menor puntuación total, teniendo en cuenta los criterios de Experiencia, Formación y aptitudes. Uno de los dos trabajadores con menor puntuación era el actor. (doc. 48 de la empresa).

Decimotercero.- Con fecha 01-07-14 el actor comenzó a percibir prestación de desempleo, situación en la que continua en la actualidad.

Decimocuarto.- Con fecha 24-07-14 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, cuyo acto se celebró el día 13-08-14, que finalizó con el resultado de «Sin Avenencia».

Decimoquinto.- La empresa 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias, S.L.' soporta su actividad económica principal y mayoritariamente en el Contrato de prestación de Servicios formalizado con la 'Empresa Pública de Emergencias Sanitarias 061 'EPES'. El resto de su actividad se presta con la asistencia de 1 Unidad al Campo de Fútbol 'Ramón Sánchez-Pizjuán' del Sevilla F.C. durante dos partidos al mes. Asimismo, realiza formación interna a sus trabajadores y externa en Convenios de colaboración con la U.C.A. participando en Masters.

Decimosexto.- Con fecha 03-03-11 se llevó a cabo Asamblea General de los trabajadores de la empresa 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias, S.L.' convocada por la representación de los trabajadores de la misma, con la asistencia de la Dirección de la empresa. En dicha reunión se alcanzó Acuerdo entre los trabajadores y la empresa para la congelación de los salarios de aquellos en las cantidades establecidas en el C.C. de Transporte Sanitario de la Provincia de Cádiz para 2010, así como de los importes establecidos en el art. 13 del citado C.C . (documento 18 de la empresa)

Decimoséptimo.- Con fecha 28-11-12 la Representación Legal de los trabajadores de la empresa solicitó de la Dirección de la misma la negociación de un Convenio Colectivo de empresa propio, lo que fue aceptado por la misma en escrito del mismo día 28-11-12.

Decimoctavo.- Con fecha 04-12-12 se presentó para su inscripción en el Registro y Deposito de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, el inicio de Negociaciones de un Convenio Colectivo de ámbito empresarial en la empresa 'Servicio de de Emergencias Médicas y Urgencias, S.L.'.

Decimonoveno.- No obstante lo anterior, con fecha 30-11-12 la Federación del Transporte de UGT presentaba solicitud ante la Comisión Paritaria del C.C. Provincial del Transporte Sanitario de Ambulancias para tratar sobre el art. 33 del C.C . y la existencia de un descuelgue salarial en la empresa 'Servicio de de Emergencias Médicas y Urgencias, S.L.'.

Celebrada reunión en la Comisión Paritaria el día 14-12-12 donde se opuso por la empresa que lo que existía no era un descuelgue salarial del C.C. Sectorial Provincial sino una solicitud para la negociación de un nuevo C.C. de empresa distinto del sectorial, finalizando la reunión sin acuerdo.

Con fecha 21-12-12 se presentó por la representación de UGT en el SERCLA procedimiento de Conciliación en Conflicto Colectivo.

Con fecha 17-01-13 se celebró acto de conciliación en el SERCLA que finalizó 'Con Avenencia' para iniciar un proceso de conversaciones al respecto Y tratar todos los temas que se consideraran oportunos.

Con fecha 25-01-13 se llevó a cabo reunión en la sede de UGT en Cádiz, en la que la empresa propuso un paquete de medidas, entre ellas el mantenimiento en los años siguientes de la congelación salarial de las retribuciones salariales aprobadas del año 2010, medidas que en caso de ser aprobadas pasarían a incorporarse en un Acuerdo de empresa a incluir en el C.C. Provincial. La medida fue aprobada en asamblea de trabajadores por 25 votos a favor, 3 en contra y un voto nulo, quedando aprobada la propuesta.

Posteriormente, el proceso de negociación y el Acuerdo fue publicado en el B.O.P de Cádiz de 28-05-13 (doc. 17 de la empresa).

Vigésimo.- Con fecha 26-09-14 se celebró reunión entre la representación legal de los trabajadores y la Dirección de la empresa 'Servicio de Emergencias Médicas y Urgencias, S.L.', que tras exponer la congelación aprobada en 03-03-11 y el paquete de medidas propuestas por la empresa el 04-02-13 para el descuelgue del C.C. Provincial de Transporte Sanitario, se alcanzó nuevo Acuerdo para mantener la congelación salarial durante el periodo en que estuviera vigente el desarrollo del nuevo Contrato de prestación de Servicios con la empresa EPES (vigente desde el 01-12-12).

En dicho Acuerdo se mantenía entre otras medidas la congelación salarial con los importes del año 2010. '

TERCERO.-El demandado y el demandante recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados sendos recursos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente y condenada la empresa a las consecuencias legales, se alza primero el demandado por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 6º y el 8º; como la infracción del art. 5__h6_0052art>52.c) ET y del art. 122 LRJS sostenido en un relato de hechos diverso al contenido en la sentencia.

Se alza el demandado por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, como la infracción del art. 156.2 LRJS , arts. 82 , 90 y 91 ET (sic) con el argumento de que le corresponde mayor indemnización.

SEGUNDO.-La empresa recurrente pretende la supresión del HP 6º a lo que no se accede al no sustentarse en medio de prueba alguno.

La empresa recurrente pretende alternativamente la revisión del HP 6º para que conste como reducción del coste del servicio 23.355€ mensuales apoyado en los doc de los f. 225 a 228 no se accede dado que lo que en los hechos aparece en computo anual se nos quiere pasar a mensual cuando del f. 228 en modo alguno se infiere error en su valoración, amen de que el recurrente elude los lotes de documentos 31 y 32.

El recurrente pretende la revisión del HP 8º para que se diga que es a ella a quien le han suprimido la unidad UVI T-3 y que solo de 6 se han despedido a 4 trabajadores a lo que no se accede al sustentarse en la demanda, inhábil para la revisión, mas en algún Cuadro aportado se nos refiere 5 trabajadores porque incluye a un médico y la recurrente ha manifestado reiteradamente en otras causas, que se han suprimido 2 equipos de turnos de 12 horas los 365 días del año, o lo que es igual la denominada Unidad (T3) S.V.A. (Soporte Vital Avanzado) Medicalizada 12 horas de presencia física con base en Bahía (365 días) y como cada equipo estaba compuesto por tres trabajadores (1 Médico; 1 D.U.E. y 1 Técnico/Conductor) al suprimirse dos equipos se ha despedido a 6 trabajadores lo que es congruente con la media de trabajadores del periodo, según informes de la TGSS aportados por la propia recurrente, por lo que lo probable, y así se relata en la sentencia, es que se han suprimido dos equipos UVI móvil de 12 horas y por tanto se han extinguido los contratos de 6 trabajadores, como por otra parte dice el recurrente al f. 7 'la supresión de una UVI movil donde trabajan 6 personas'. En fin, a efectos de realizar la ponderación entre la causa y el número de despidos el que como dice la empresa recurrente fueron 4, cosa no probada, se seguiría sin superar el juicio dado que a una reducción de ingresos del 2,73% no puede corresponderle unos despidos que alcanzan el 16,5% de la plantilla.

El actor pretende revisar el HP 1º para que conste el salario de 87,13€/día y tabla salarial 2012 a lo que no se accede dado que se pretende revisar un hecho a partir de la interpretación de normas colectivas; mas, cuando el fijado en sentencia es el promedio de los últimos doce meses y que el salario está congelado desde el 3-3-11.

TERCERO.-La empresa recurrente denuncia la infracción del art. 218 LEC con el argumento de que la causa es productiva y sin embargo la sentencia analiza una causa económica. El motivo fracasa en cuanto en la sentencia lo enjuiciado es 'la posibilidad y acomodo a derecho de los Despidos Objetivos consecuencia de la disminución de la contrata o del servicio contratado .../... se estima ajustado a derecho que la empresa demandada ante una reducción del Servicio contratado con la 'Empresa Pública de Emergencias Sanitarias 061 'EPES', impuesto unilateralmente por esta, pueda proceder a la amortización de los puestos de trabajo excedentes y la consiguiente extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados. Cuestión distinta es si la reducción del servicio impuesta guarda proporcionalidad con el número de extinciones acordadas o excede de lo razonable teniendo en cuenta el contenido de la reducción de la contrata'. La sentencia es congruente pues resuelve ex art. 105 LRJS lo que desde la comunicación de cese es planteado por la hoy recurrente. La sentencia se atiene a la valoración de los criterios de valoración de todos los despidos objetivos por causas ex art. 51 ET , como luego diremos.

CUARTO.-La empresa recurrente denuncia la infracción del art. 5__h6_0052art>52.c) ET y del art. 122 LRJS sostenido en un relato de hechos diverso al contenido en la sentencia, razón por la que el motivo fracasa, por la deficiente técnica suplicatoria exhibida en el escrito de formalización vulnerando el art. 196.2 LRJS .

El motivo también fracasa por aplicación de lo ya resuelto enSTSJA Sevilla nº 3300/16 de 24 de noviembre, rec 0027/2016.

La Ley 3/2012, art. 51.1 ET , debe interpretarse conforme al art. 9.1 Convenio 158 OIT ('los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio -en nuestro caso, los jueces y tribunales- estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada') y del art. 30 de la Carta de los Derechos fundamentales que recoge la tutela de los trabajadores ante los despidos injustificados de modo que la concurrencia de justificación de un despido no es lo mismo que la de causa pues puede existir causa, pero ello no determina per se que la extinción sea justificada. Es lo que en palabras de la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE incluye, el derecho del trabajador a no ser despedido 'sin justa causa' - SSTC 22 / 1981 y 192/2003 -.

El artículo 108.1 'in fine' LRJS regula en forma expresa el juicio de proporcionalidad, en relación a aquellos supuestos en los que se aprecia la concurrencia de causa -en los términos del artículo 54.1 ET -, pero que sin embargo, por las circunstancias concurrentes no son suficientes para validar la extinción contractual, permitiendo la imposición de una sanción de grado menor, cierto que se recoge ese juicio de proporcionalidad en el derecho sancionatorio laboral pero que nada obsta aplicarlo, en el caso de los despidos individuales y plurales, analógicamente cuando formalmente concurre causa, pero el despido no está justificado.

Entendemos, por tanto, que hay mas elementos a ponderar además de la simple causalidad formal. Elementos que diferirán, de nuevo entre los supuestos estrictamente económicos y el resto de tipos. Aunqueen todos ellos concurrirán tres elementos comunes de valoración:a) que la medida extintiva no sea arbitraria o antijurídica, por ser contraria a los principios de buena fe y la interdicción del fraude de ley y el abuso de derecho, es decir porque concurra un ilícito atípico (por ejemplo, en la situación que se produce si poco después del despido la empresa contrata a otro asalariado para cubrir el mismo puesto de trabajo); b)que exista una ponderación entre la causa y el número de despidos, pues sería absurdo declarar la procedencia o adecuación a derecho cuando no existe proporcionalidad al respecto (vid SSTSJA Sevilla nº 2540/15 de 15 de octubre, rec 2279/14; nº 492/16 de 18 de febrero, rec 15/0405; nº 976/16 de 31 de marzo, rec 15/0905 y la nº 1415/16 de 19 de mayo, rec 15/1555 ); y c) que la situación que da lugar al despido no sea meramente coyuntural o episódica, sino que tenga visos razonables de consolidación.

En nuestro caso hay una reducción del servicio y de los ingresos percibidos por la empresa derivados del mismo de EPES 061 de lo que se infiere que en el momento del despido hubo un cambio exógeno -cambios de demanda y de costes- que aparentemente justificó el despido pues el precio percibido de EPES 061 por la demandada por la adjudicación y prestación del Servicio inicial era, para el Lote 2 Cádiz, de un total de 4.284.000€. Tras la reducción de una Unidad (la T3) la cantidad a percibir por la empresa ha quedado reducida a 4.167.225€.

Si hay una disminución del precio que abona EPES 061 prima facie hay un indicio fuerte de acreditación de dicha situación económica negativa -algo que es de Perogrullo- pero sin embargo la Ley 3/2012, interpretada como antes dijimos, establece dos obligaciones empresariales: de un lado, la de acreditar los resultados; y de otro, la de justificar la medida extintiva.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, conforme al art. 51.1 ET no es suficiente la mera acreditación de pérdidas sino que además es necesario que esas circunstancias justifiquen el despido del actor lo que suponemos que implica un ahorro en costes laborales pero de tal relato de hechos es imposible deducir que se esté produciendo una readecuación de recursos pues si la pérdida económica para la demandada, por la reducción del servicio-aunque se plantee como una reducción por causas productivas-es en realidad de 116.775€, y teniendo en cuenta la plantilla total inicial y la reducción del coste en 116.775€, sobre un total de 4.284.000€, la conclusión es simple: no hay una adecuada proporcionalidad entre las medidas extintivas y la necesidad de reducir la plantilla, dada la disminución del precio que abona EPES 061.

En suma, si se han reducido 6 puestos de trabajo, que supone el 25% de la plantilla y la reducción de ingresos es del 2,73%, y que no hay trabajadores asignados exclusivamente a cada una de las unidades, sino que son polivalentes realizando los servicios en las distintas unidades en función de la combinación de los distintos turnos, las medidas tomadas no se adecuan a la intensidad de las causas, entendiéndose por adecuación la acomodación al fin propuesto - proporcionalidad-, consistente en que la empresa se adapte a la nueva situación. Igual razonamiento haríamos de probarse que fueron solo 4 los trabajadores despedidos: el 16,5% de la plantilla frente a un 2,73% de reducción de ingresos por disminución del servicio UVI T-3.

QUINTO.-El juicio de causalidad no puede limitarse al terreno de la estricta formalidad, sino que deberá mutar en un enjuiciamiento de la causalidad substantiva pues el ejercicio de la jurisdicción no puede limitarse al ejercicio de unas meras funciones registro de los despidos, limitándonos a comprobar si la solicitud se adecua formalmente a legalidad. Se deberá comprobar si el despido está justificado, en tanto que nuestra labor jurisdiccional no se circunscribe a la estricta concurrencia de una causa aparente, sino que se extiende también a la validación del acto extintivo como tal (siendo éste el objeto principal del pleito y no aquél). Cierto que dicho juicio de causalidad substantiva no será el mismo que el aplicable en el texto legal anterior al RDL 10/2010, en tanto que el centro del enjuiciamiento ya no versará sobre la necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto de trabajo, sino sobre si aún concurriendo causa en el plano formal la medida extintiva es acorde con la misma. Lo que, aunque pueda parecer lo mismo, no lo es: en el supuesto anterior el empleador debía justificar el nexo causal entre la causa y la extinción contractual, lo que ahora no concurre, siendo suficiente con que la causa sea real y el despido sea congruente con la misma, eliminando cualquier otra reflexión adicional sobre la situación de la empresa o la organización de los recursos.

En fin, la nueva regulación del art. 51.1 ET no ha eliminado la conexión de funcionalidad entre la causas y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda -como confunde la empresa recurrente de modo reiterado en su escrito de formalización-, pero ahora sí se debe acreditar que el contrato ha perdido su eficiencia económica para la empresa, o lo que es igual, que ha perdido su objeto y su causa.

Así, de concurrir las causas, deberá probarse que las medidas tomadas se adecuan a la intensidad de las causas, entendiéndose por adecuación la acomodación al fin propuesto -proporcionalidad-, consistente en que la empresa se adapte a la nueva situación, que no se produciría si el mantenimiento de los contratos comporta una merma de competitividad y productividad, que provoca una incidencia relevante de la utilidad económica de esos contratos afectados, que justifica su extinción.

El empresario no solo tiene que acreditar la concurrencia de la causa, sino que también tiene que demostrar la adecuación entre la medida y la intensidad de la causa, y de ahí la exigencia del art. 20.k RD 1362/2012 que se identifique el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la inaplicación de condiciones de trabajo del convenio colectivo en vigor, exigiéndose, a continuación que, si afecta a más de un centro de trabajo esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, por provincia y comunidad autónoma; del mismo modo, si las suspensiones del contrato, las reducciones de jornada o las extinciones de contratos colectivas, reguladas en los arts. 47 y 51 ET , no tuvieran que demostrar la relación de adecuación entre la medida y la intensidad de las causas, no habría ninguna razón para que tuvieran que precisar número y clasificación profesional de los trabajadores afectados, así como criterios de selección, puesto que la mera concurrencia de las causas, daría vía libre al empresario para tomar la medida que considere oportuna.

Las SSTS 20-01-2014, rec. 56/2013 y de 27-01-2014, rec. 100/2013 , han sentado una rica doctrina sobre la justificación de las causas, doctrina que no es otra que la antes expuesta.

En suma, la norma no le faculta a la empresa recurrente para extinguir el contrato, y evidentemente esta Sala no puede elegir las medidas alternativas que impedirían la extinción de los contratos de trabajo, como es la implantación de turnos dada la masiva realización de horas extras -que a partir de julio de 2014 alcanzaría a las 611,50 horas por trabajador- y adecuarse a la demanda de servicios fuera del horario del actual único turno.

La empresa pretende justificar la extinción del contrato de trabajo en la mera concurrencia de la causa productiva/económica, incumpliendo la carga de la prueba que le corresponde de la justificación de que el contrato ha perdido su eficiencia económica para la empresa, o lo que es igual, que ha perdido su objeto y su causa, lo que determina la desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por la empresa y el trabajador (al ser lo alegado al amparo de los ap. b) y c) de su recurso un hecho nuevo no introducido en el debate a través de la demanda; amen de ser impreciso al no concretar jornada máxima, pretender introducir la discusión de lo que es una norma colectiva o general - art. 8.1 del R.D. 1561/1995, de 21 de Septiembre y art. 51 del C.C . Estatal para las empresas y trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en ambulancia, art. 13 del C.C . de Transporte Sanitario de la Provincia de Cádiz- no planteado en demanda en la que solo figura un salario de 87,13€) y la confirmación de la sentencia de instancia al haberse producido un despido, calificado de improcedente y siendo condenada la empresa SERVICIO EMERGENCIAS MÉDICAS Y URGENCIAS S.L.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Condesestimación de los recursosde suplicación interpuestos por SERVICIO DE EMERGENCIAS MÉDICAS Y URGENCIAS. S.L., y por D. Horacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 1191/14, en los que el recurrente primero fue demandado por D. Horacio , en demanda de despido, y como consecuenciaconfirmamos dicha sentencia.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la empresa recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35- 2120-16, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestrasentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a ocho de Junio de dos mil diecisiete.