Sentencia SOCIAL Nº 1745/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2287/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2287/2016
Recursos de Suplicación - 002287/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascesnión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saez Areses
En València, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1745/2017
En el Recursos de Suplicación - 002287/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de abril de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000343/2015, seguidos
sobre MATERNIDAD , a instancia de Aquilino representado por el gradfuado social D. Marcial M. Piqueras
Sirvent y la procuradora Dª. Rosa Ana Perez Puchol, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente Aquilino ,
habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda rectora de autos promovida por Aquilino , frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: El actor Aquilino , cuyas circunstancias personales obran en autos, afiliado a la Seguridad Social e incluido en el Régimen General, presentó solicitud de prestación de maternidad por nacimiento de hijo en fecha NUM000 .2015 que fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 9.03.15 por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de prestación de maternidad.

SEGUNDO: Con fecha 30.03.15, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

TERCERO: Reclama el actor la prestación de maternidad cedida a favor del padre de una duración de 12 semanas a tiempo parcial. La base reguladora es de 49,01 euros día, incompatible con los salarios a jornada completa, fecha de efectos 17.02.2015.

CUARTO.- La esposa del demandante ejerce actividad profesional incorporada a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional y tiene derecho a una compensación económica por maternidad.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Aquilino .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Son seis los motivos de que consta el recurso de suplicación entablado por la representación técnica del demandante frente a la sentencia de instancia que desestima su reclamación sobre reconocimiento del derecho a la prestación de maternidad, no habiéndose impugnado el recurso de contrario.

El primero de los motivos se formula por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), aunque por error se aluda al art. 191 de la indicada norma. En este motivo se solicita la modificación del hecho probado cuarto para el que se insta el siguiente tenor: 'La esposa del demandante ejerce actividad profesional incorporada a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional que contempla únicamente una indemnización de carácter económico en forma de pago único por parto/lactancia.- que la mutualidad no contempla en ningún caso la protección por maternidad de 16 semanas retribuidas que la ley establece como descanso por maternidad ni periodo de lactancia.

La madre no tenía derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones.' La nueva redacción se dice sustentar en el folio 25 y en el folio 43 que es la certificación de la Mutualidad de la Abogacía y no puede ser acogida por cuanto que contiene valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo, no teniendo por lo demás cabida en la declaración narrativa los hechos negativos, al margen de que no se aprecia error alguno en el tenor original en el que se constata que la esposa del demandante tiene derecho a una compensación económica por maternidad.



SEGUNDO.- Los siguientes motivos se dicen fundamentar en el apartado c del art. 191 de la LJS, aunque se refiere al apartado c del art. 193 de la LJS que es el que trata de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En el primero de dichos motivos, segundo del recurso, se denuncia la infracción del art. 48.4 párrafo tercero del ETT (sic) ya que entiende que al no tener la madre derecho a suspender su actividad profesional el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera correspondido a la madre.

En el tercer motivo del recurso se alega la infracción del art. 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social al reunir el padre todos los requisitos exigidos en la indicada norma para optar por la prestación.

En el cuarto motivo del recurso se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 3.3 del Estatuto de los Trabajadores porque la Magistrada de instancia no interpreta el art. 48.4 párrafo tercero del modo más favorable al trabajador, entendiendo que la compensación económica que percibe la madre no suple el derecho al descanso de la misma. También se denuncia la infracción del art. 3 del Código Civil porque la interpretación que efectúa la Magistrada 'a quo' no es acorde al momento histórico de la norma y contradice el principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres y la conciliación de la vida familiar y laboral.

En el quinto motivo del recurso se denuncia la infracción de la jurisprudencia establecida en la sentencia del TS, Sala 4ª, de 20-5-2009 que dice que la prestación de maternidad engloba dos aspectos tanto el derecho al período de descanso como el subsidio por maternidad.

Por último, en el sexto motivo se denuncia la infracción del art. 14 de la Constitución , sobre la prohibición de la discriminación, así como la Directiva 2010/18 de 8 de marzo, al entender que al denegarse la prestación de maternidad al demandante se le hace de peor condición que a otros colectivos como los que pertenecen a la mutualidad de arquitectos a los que el INSS les ha reconocido la posibilidad de tal cesión.

Sobre la cuestión controvertida ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 21-2-2016 (rec.

900/2016 ), en la que se hace referencia a la sentencia de esta misma Sala de 4 de marzo de 2002 (rs.

351/2001 ), y que se pronunció en el mismo sentido desestimatorio que lo hace la resolución recurrida y en la que se dice que 'Es cierto que aquella sentencia se dictó antes de la publicación de la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, pero también lo es que la entrada en vigor de esta norma no tiene repercusión en la cuestión que se suscita en el presente caso, como lo acredita el hecho de que la doctrina judicial es pacífica en el sentido de denegar al cónyuge varón la prestación de maternidad en los supuestos en que la madre ejerce la abogacía, se encuentra afiliada a la Mutualidad de la Abogacía y ha percibido una indemnización derivada del nacimiento de su hijo. Se pueden citar al respecto, entre otras muchas, las sentencias dictadas por las Salas de lo Social del País Vasco de 15 de julio de 2014 (rs.1259/2014 ) y 22 de septiembre de 2015 (rs.1474/2015 ), de Aragón de 29 de abril de 2015 , Castilla y León de 8 de abril de 2015 , de Asturias de 23 de octubre de 2015 (rs.1728/2015 ) y 9 de febrero de 2016 (rs.2637/2015) y de esta misma Sala de Valencia de 16 de enero de 2013 (rs.1789/2012 ). Como se argumenta en ellas - razones que hacemos nuestras-, el artículo 3.4 del Real 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y otras contingencias, contempla dos diferentes hipótesis respecto de las madres trabajadoras por cuenta propia incorporadas a la Mutualidad de Previsión Social establecida por el correspondiente Colegio Profesional, en función de que la Mutualidad a la que pertenezcan proteja o no la contingencia de maternidad. En el primer caso, y con independencia de la duración o cuantía de la prestación dispensada por dicha entidad, el otro progenitor no tendrá derecho al subsidio por maternidad del Sistema público. En el segundo supuesto, si el padre reúne los requisitos exigidos y disfruta del oportuno periodo de descanso, podrá devengar la prestación pública como máximo durante el periodo que hubiera correspondido a la madre, siendo, además, compatible con la de paternidad. En el caso de los abogados nos encontramos con lo siguiente: 1º) la cobertura de la protección por maternidad es obligatoria en la Mutualidad de la Abogacía conforme a lo previsto en el artículo 10 de sus actuales Estatutos.

2º) La prestación consiste en el pago de una cantidad a tanto alzado equivalente a 60 días del capital suscrito, lo que es coherente con el sistema de capitalización individual, de aportación definida, que rige en la Mutualidad frente al sistema de prestaciones definidas financiado por reparto, propio del sistema público de Seguridad Social.

3º) Consciente de la diferente naturaleza de los sistemas aplicables en las Mutualidades y en la Seguridad Social, la norma reglamentaria niega al padre el derecho a lucrar el subsidio del Sistema Público cuando la madre tenga derecho a las prestaciones por maternidad de la Mutualidad 'independientemente de su duración o cuantía'. Por ello, el hecho de que la prestación otorgada por la Mutualidad de la Abogacía no se configure como un subsidio, sino como una indemnización a tanto alzado, resulta irrelevante en orden a la exclusión del derecho del progenitor. También lo es que dicha prestación se incardine dentro de la denominada 'incapacidad temporal profesional', pues ello no lo hace perder su autonomía en el ámbito de la acción protectora.' La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, teniendo que añadir tan solo lo manifestado por el Tribunal Constitucional en sentencias 56/1988, de 26 de marzo y 17/1989, de 29 de septiembre , según el cual que no es contrario al artículo 14 de la Constitución Española la existencia de regimenes distintos para los distintos colectivos de trabajadores. También el propio Tribunal Constitucional en sentencia 103/1984, de 12 de noviembre , al declarar la constitucionalidad del Decreto Ley de 2 de septiembre de 1955, regulador de las pensiones del antiguo seguro obligatorio de vejez e invalidez, dice que no debe entenderse discriminatorio el requisito de la exigencia de la edad de 50 años en las viudas que pretendieran lucrarse de la pensión correspondiente, respecto de aquellas otras viudas cuyos causa-habientes estén incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, ya que la distinción de requisitos entre los diferentes y sucesivos regimenes de previsión social y de Seguridad Social no es discriminatoria, sino acomodación de beneficios a las cargas soportadas, en un sinalagma que no puede ser desconocido cuando se trata de relaciones bilaterales, y ello aunque esta bilateralidad -Entidad Gestora y beneficiario- esta influida por principio rectores de política social, sin que pueda seguirse un aparente y simplista criterio de igualación, porque ante diferentes supuestos y situaciones lo 'igual' es distinto como también tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de julio de 1983 (70/1983 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Aquilino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º5 de los de Alicante y su provincia, de fecha 25 de abril de 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2287/2016. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.