Sentencia SOCIAL Nº 1745/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1461/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1461/2019

NIG PV 01.02.4-19/001060

NIG CGPJ01059.34.4-2019/0001060

SENTENCIA N.º: 1745/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Pedro contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 25 de junio de 2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el citado recurrentefrente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor Don Pedro, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 tiene como profesión habitual fisoterapeuta.

SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente a instancias de parte por resolución del INSS de fecha 18 de marzo de 2019 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no suponer las lesiones que padece una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a la afiliación a la Seguridad Social y al inicio de la relación de trabajo y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule.

El actor interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 10 de abril de 2019

TERCERO.- Que las dolencias que padece el actor son las siguientes, según informe de Valoración Médica de 11 de marzo de 2019.

1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL:H54.2-Baja visión, ambos ojos.

2. DIAGNÓSTICO

AMAUROSIS BILATERAL

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO( Anamnesis, exploración, documentos aportados)

ANTECEDENTES

VARON 61 AÑOS

- SEGÚN CONSTA EN EL EVOLUTIVO S.OFTALMOLOGÍA 2014,2018: CEGUERA TOTAL ( DESPRENDIMIENTO DE RETINA AMBOS OJOS, CIRUGÍA A LOS 23 AÑOS ). PSEUDOAFAQUIA AMBOS OJOS.

- OFTALMOLOGÍA H.GALDAKAO 2014: DEPÓSITO CALCÁREO A LAS 8 HORAS Y CHAMPIÑÓN VÍTREO OJO DERECHO.CORNEA OPACA SIN VASCULARIZACIÓN OJO IZQUIERDO CON SIGNO DE HUELLA CENTRAL FLUORESCEIN (-). DIAGNÓSTICO: QUERATOPATÍA AMBOS OJOS. LOS PREVIOS.

NUEVA DOCUMENTACIÓN

- OFTALMOLOGÍA H.GALDAKAO 5-10-2018: ACUDIÓ POR NOTAS BLANCAS LAS CÓRNEAS ( DEPÓSITOS DE CALCIO YA DESCRITOS EN 2014, ACUDIÓ POR MOLESTIAS Y ENROJECIMIENTO DEL OJO IZQUIERDO ), NO REFERÍA DOLOR NI MOLESTIAS. EXPLORACIÓN: A.V.: NI PERCEPCIÓN NI PROYECCIÓN DE LUZ. DEPÓSITOS DE CALCIO EN PERIFERIA LEVE OJO DERECHO. DEPOSITOS 360º CON CORNEA OPACIFICADA OJO IZQUIERDO.PLAN: EXPLICÓ QUE EN SU CASO EL OBJETIVO ES QUE NO DUELAN ( ANTECEDENTE DE CEGUERA TOTAL DE LARGA DATA ). PLAN: CONTROL ANUAL.

- INFORME O.N.C.E. 9-1-2019.ANTECEDENTES: MIOPÍA DEGENERATIVA ELEVADA PROGRESIVA.DESPRENDIMIENTO DE RETINA CON DEFECTO.UVEITIS SIMPÁTICA.- EXPLORACIÓN: AMAUROSIS BILATERAL. NO PERCEPCIÓN DE LUZ BILATERAL. A.V. 0,000 BILATERAL C.V. < 10º BILATERAL.QUERATOPATÍA EN BANDA, AFAQUIA OJO DERECHO/ CORNEA OPACIFICADA TOTAL OJO IZQUIERDO.// FONDO DE OJO: OJO DERECHO ATROFIA CORIORETINIANA GENERALIZADA/ NO SE PUEDE VER OJO IZQUIERDO.// DIAGNÓSTICOS: MIOPÍA DEGENERATIVA ELEVADA PROGRESIVA BILATERAL, DESPRENDIMIENTO DE RETINA CON DEFECTO BILATERAL.

SITUACIÓN ACTUAL

MANIFIESTA HABER TRABAJADO COMO FISIOTERAPEUTA EN EL HOSPITAL DE CRUCES Y LUEGO EN SU CENTRO PRIVADO.

REFIERE: BAJA VISIÓN DESDE HACE MUCHOS AÑOS ( DICE QUE VEÍA BULTOS), SEGUIMIENTO PRIVADO HASTA 2009, DICE UTILIZAR UN BASTÓN QUE AYUDA A LA MARCHA PARA PERSONAS CON CEGUERA DESDE HACE UNOS 7 AÑOS. DICE HABER PERDIDO VISIÓN DESDE HACE 5 AÑOS ( ANTES SEGÚN DICE VEÍA BULTOS Y SE ARREGLABA MEJOR) REFIERE ECHARSE GOTAS OCULARES LUBRICANTES REPETIDAS VECES A LO LARGO DEL DÍA.

ENTRA SOLO Y SE MANEJA EN LA CONSULTA MÉDICA MANEJANDO SU BASTÓN.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS.

- EXPUESTO EN EL APARTADO ANTERIOR.

5. CONCLUSIONES ( Limitaciones orgánicas y/o funcionales ).

Según consta en su historia clínica, ceguera total de larga data.

CUARTO .- El dictamen del EVI de indica que el cuadro residual que padece el actor es: amaurosis bilateral.

Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Según consta en su historia clínica ceguera total de larga data.

QUINTO .-Obra en las actuaciones certificación de la ONCE de 27 de julio de 1987 en el que se indica miopía magna de ambos ojos, operado de desprendimiento de retina en ambos ojos y posteriormente operado de cataratas en ambos ojos con vitrectomia del OI, en la exploración en OD percibe y proyecta luz, en el ojo izquierdo percibe luz.

SEXTO.- Obra en las actuaciones la vida laboral del demandante dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

SÉPTIMO.-Obra en las actuaciones informe pericial del doctor Carlos Daniel dándose el contenido del mismo como reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

OCTAVO.- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta sería de 2.064,28 euros y el complemento de gran invalidez de 1405,43 euros, y la fecha de efectos de 12 de marzo de 2019..

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Pedro, , contra INSS Y TGSS, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados, y confirmando la resolución del INSS de 18 de marzo de 2019.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado ha desestimado la demanda interpuesta por Don Pedro en la que postulaba que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta en grado de gran invalidez.

La resolución del INSS de 18 de marzo de 2019 (y la ulterior que resolvió la reclamación previa) combatida en demanda, denegó la prestación de incapacidad permanente al demandante por no suponer las lesiones padecidas una disminución de su capacidad laboral al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su actividad laboral.

La decisión judicial ratifica la resolución del INSS rechazando que el actor esté afecto de incapacidad permanente absoluta en grado de gran invalidez, constituyendo su sustento la constatación del padecimiento por el actor de ceguera total en ambos ojos de modo previo a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su vida laboral que ha desarrollado como fisioterapeuta, de manera que ya presentaba antes del ingreso en la vida laboral una situación que exigía la ayuda de tercera persona para los actos más esenciales de la vida diaria, sin que el agravamiento de las lesiones ya padecidas que ha experimentado (en este caso en ojo derecho percibía y proyectaba luz y en ojo izquierdo percibía luz, en tanto que en la actualidad no percibe la luz con ninguno de los ojos, siendo su agudeza visual de 0.000 en ambos ojos), pueda dar lugar a la protección por incapacidad permanente puesto que no ha alterado su capacidad.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por el INSS.

SEGUNDO.-En el único motivo articulado en el recurso, correctamente amparado en la letra c) del art.193 LRJS, se denuncia la incorrecta aplicación de los arts.194.1 y 194.d) RDL 8/2015 de 30 de octubre, y la doctrina jurisprudencial que cita para apoyar su solicitud de reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en grado de gran invalidez, pretensión que reproduce la actuada en demanda en la que, al igual que en el recurso de suplicación, se subraya la imposibilidad de afrontar en la actualidad actividad laboral alguna.

El recurrente invoca en apoyo de su pretensión de reconocimiento de la gran invalidez, las sentencias de esta Sala de 29 de octubre de 2013 y 28 de junio de 2016 (rec.1364/2016), junto con resoluciones judiciales de otras Salas de lo Social.

A lo largo del motivo razona que tras comenzar a perder la visión ha demostrado coraje y voluntad de incardinarse en el mundo laboral, permaneciendo en el mismo, pero es la ceguera actual unida a su afección psiquiátrica certificada por la EVI y por el Psiquiatra Dr. Juan Luis, la que le provoca decaimiento, ansiedad e inseguridad, de manera que precisa ayuda para los actos más esenciales de la vida, señalando seguidamente que se ha agravado su patología ocular puesto que actualmente ha perdido la visión por completo, no percibiendo ni proyectando luz, además de añadirse la afectación psiquiátrica.

Sostiene de esta forma que precisa la ayuda de tercera persona pues difícilmente cabe pensar que en su situación funcional pueda realizar con autonomía los actos esenciales de la vida diaria ni tampoco trabajar, por lo es tributario de una incapacidad permanente absoluta en grado de gran invalidez.

La Sala quiere subrayar el encomiable esfuerzo que ha realizado el actor al insertarse en el mundo laboral ejerciendo una profesión como fisioterapeuta, primero por cuenta ajena en un hospital público, y después por cuenta propia, conducta loable y ajena al esfuerzo que la mayoría de las personas hacemos para permanecer en el mundo laboral.

No obstante el recurso no puede alcanzar éxito en orden a la declaración de la situación de gran invalidez a la luz de los hechos probados de la sentencia recurrida y del criterio que mantiene la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 19 de julio de 2016 (rcud 3907/2014), 17 de enero de 2017 (rcud 2569/2016), y 10 de julio de 2018 -dos-(rcud 3779/2016 y 4313/2017).

La Sala Cuarta, interpretando el 193.1 LGSS (antes 136.1), afirma que las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por incapacidad permanente, de manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad.

Ahora bien, acudiendo al art.193.2 LGSS, el Alto Tribunal razona que en tales casos habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, ' pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador'. En consecuencia, señala que ' han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador'.

Descendiendo al supuesto que nos ocupa, como resulta de los inalterados hechos probados de la sentencia, el actor presentaba antes de su ingreso en el mundo laboral miopía magna en ambos ojos, operado de desprendimiento de retina en ambos ojos, y posteriormente operado de cataras con vitrectomía del ojo izquierdo, en la exploración en ojo derecho percibe y proyecta luz, en ojo izquierdo percibe luz; en la actualidad Don Pedro no percibe la luz con ninguno de los ojos, siendo su agudeza visual de 0.000 en ambos ojos.

En consecuencia, el actor antes de su ingreso en el mundo laboral presentaba por la pérdida de visión, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, por lo que esta circunstancia según el criterio del Alto Tribunal no puede determinar el reconocimiento de la gran invalidez solicitada puesto que el agravamiento de las lesiones ya padecidas no incide en esa necesidad de ayuda de tercera persona al concurrir esa circunstancia antes de su inserción laboral, criterio que mantenemos en nuestras sentencias de 17 de enero de 2017 (rec.2569/2016) y 12 de febrero de 2019 (rec.133/2019).

Pero precisamente la doctrina jurisprudencial expuesta apoya que declaremos a Don Pedro afecto de una incapacidad permanente absoluta, tal y como postula desde demanda, pues el actor ha visto agravada su pérdida de visión dado que en la actualidad no percibe ni proyecta luz, siendo su visión absolutamente nula además de presentar un cuadro de ansiedad vinculado a la inseguridad generada por el empeoramiento visual, no estando en su situación actual en condiciones de desempeñar ninguna actividad laboral por liviana y sencilla que pueda ser, siendo tributario de tal grado de incapacidad permanente.

TERCERO.-La parcial estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS).

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de Pedro contra la sentencia del Juzgado Social nº 1 de Vitoria dictada en los autos nº 255/19, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se revoca en parte la sentencia declarando al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de una pensión mensual del 100% de la base reguladora declarada probada (2064,28 euros), prestación a cargo del INSS con efectos de 12 de marzo de 2019. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Recurso de suplicación 1461/2019 Sentencia 08/10/2019

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Voto

que emite el I.M.S. don JUAN CARLOS ITURRI GARATEa la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 1461/2019 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de lo Ley Orgánica del Poder Judicial

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Con pleno respeto del parecer de mis dos compañeros de deliberación, he de manifestar mi discrepancia parcial sobre lo argüido en el Voto mayoritario.

Esencialmente, porque considero que el recurso debió ser estimado en su integridad, reconociéndose la gran incapacidad al recurrente y ello partiendo de que, efectivamente, ha habido agravación desde que el señor Pedro accedió al mundo del empleo por cuenta ajena y su estado actual ¿pues al enfermedad generadora de la actual ceguera se califica como de evolución progresiva y consta que ha habido aumento en las pérdidas de visión pese a varias intervenciones quirúrgicas- y además el estado de ceguera actual le hacen acreedor del grado solicitado (por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2015 y 3 de marzo de 2014 recursos 1764/2014 y 1246/2013), procede tal grado y no el inferior que se recoge en el voto mayoritario.

Para fijar ese inferior grado, mis compañeros parten de una concreta línea jurisprudencial que correctamente se expone en la sentencia, línea que entiendo impone una restricción que personalmente entiendo que no es compatible ni con la letra ni con el espíritu del vigente artículo 193, punto 1, párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y que supone, a mi modo de entender las cosas, discriminación por razón de discapacidad.

SEGUNDO.- Como se ve, la razón de mi discrepancia consiste en que en la mayoritaria se aplica aquella doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que siguen a la que se dictó en fecha 19 de julio de 2016 (recurso 3907/2016). Las últimas, dos sentencias de la misma fecha, 10 de julio de 2018 (recursos 3779/2016 y 4313/2017).

Aunque existía una línea jurisprudencial previa que intepretaba la redacción original del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio en tal sentido, se ha de decir que este párrafo no estaba en ese Texto Refundido, sino que fue introducido al entonces vigente artículo 136, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social por la disposición adicional segunda de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, sin que se haga mayor comentario sobre el cambio en su Exposición de Motivos, que si que alude a un pacto en relación a diversos aspctos de la regulación de los requisitos de diversas modalidades de jubilación.

De la literalidad del precepto a interpretar, se deduce que se fija un principio general y una excepción al principio general. El principio general es que las mermas anatómicas o funcionales existentes al tiempo de la afiliación del interesado a la Seguridad Social no han de ser valoradas para las prestaciones de incapacidad permanente. La excepción es que si se valoran, si se trata de una persona con discapacidad y además, con posterioridad a su afiliación a la Seguridad Social, aquellas previos menoscabos funcionales se han agravado, lo que puede producirse por dos vías: bien porque el mismo menoscabo tiene más intensidad (por ejemplo, derivado de la evolución de la enfermedad, como es nuestro caso) o bien porque surjan otro tipo de lesiones o menoscabos. En ambos casos se exige que esa agravación lleve el que se disminuya o anule la capacidad laboral del sujeto.

Lo que no dice la Ley y si esa línea jurisprudencial es que, en este último caso (en el de la excepción), esto será así salvo que se trate del grado de gran incapacidad, supuesto en el que esa doctrina introduce una excepción a la excepción para sostener que, aunque por los menoscabos quepa considerar gran incapacidad, lo que procede en Derecho es la incapacidad permanente absoluta. Desde luego, la literalidad de la norma no hace ver que allí se fije esa excepción parcial al supuesto de excepción que si que prevé la Norma.

Por tanto, creo que esa doctrina fija una excepción parcial a esa excepción no en base a la literalidad de la norma, sino en base a una hermenéutica finalística de la misma que entiende que no es adecuada. En efecto, siendo claro que la literalidad del precepto no dice lo indicado, puede conjeturarse con que su objetivo llevaría a tal resultado.

Y en efecto, a esa exégesis finalística parece apuntar el tercer párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia del año 2016 primeramente citada. Si se examina el mismo, se dice que en estos casos -los de la operatividad de la excepción al principio general- se ha de valorar la previa situación existente al momento de la afiliación a la Seguridad Social y que, como en aquel momento del pasado ya existía ayuda de otra persona para los actos esenciales para la misma, no procede la gran incapacidad, que fija una ayuda precisamente porque se requiere la ayuda de otro u otra para tales actos.

Si al decir lo que se dice en esa sentencia, se pretende fijar la restricción en consideración a la idea que fundamenta el principio general que impide valorar las lesiones previas a la afiliación y según la cual, fijándose con la excepción una medida de discriminación positiva del colectivo afectado por la misma procedería esa restricción exegética, entiendo que con ello se obvia que ni las cotizaciones efectuadas trabajando por cuenta ajena consta que tengan restricción económica alguna por el hecho de ser persona con discapacidad (las hay esas cotizaciones reducidas para las personas con discapacidad, pero no en todos los casos de trabajo de las personas con discapacidad han de operar) aparte de que, de siempre se ha admitido en la jurisprudencia que, por reiterada resulta de excusable cita que, si se produce agravación de secuelas, se ha de proceder a valorar el estado actual de las secuelas en su conjunto y ello se ha aplicado se sea o no persona con discapacidad.

Por tanto, la citada hermenéutica únicamente fija la restricción para un ámbito subjetivo bien concreto y exclusivo: las personas con discapacidad.

Pues bien, es preciso recordar que la discapacidad es una causa de segregación proscrita de nuestro ordenamiento jurídico. Si bien y como tal, la misma no es citada expresamente en el derecho fundamental a no ser discriminado del artículo 14 de nuestra Constitución de 27 de diciembre de 1978, la discriminación por tal causa de discapacidad supone atacar ese derecho fundamental, tal y como significa el Tribunal Constitucional, que sin duda incluye la discapacidad dentro de las circunstancias personales a las que alude en enumeración abierta ese artículo de la Constitución ( sentencias 10/2014, de 27 de enero y 269/1994, de 3 de octubre).

Como se ha dicho, es una excepción a la excepción fijada por vía jurisprudencial que sólo afecta a personas con discapacidad. Entiendo que sería un caso de discriminación directa, definida en el artículo 2 de la Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre).

En último extremo, también conjeturar conn la idea de que la gran incapacidad en realidad no es un grado de incapacidad permanente o que es un grado especial para justificar esa interpretación normativa que no comparto. A tal idea apuntaría -aunque no entra en el fondo de lo planteado al no apreciar contradicción- la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2013 (recurso 96/2013) o en cuanto al grado especial, a ello se refiere la de 15 de diciembre de 1993 (recurso 997/1993).

Pero, aparte de que la aseveración de que la gran incapacidad no es un grado de incapacidad permanente es altamente cuestionable, dada la literalidad del antiguo artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y el actual artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en relación con su disposición transitoria vigésimosexta y de hecho, expresamente se considera como grado de incapacidad permanente también en aquella sentencia de 15 de diciembre de 1993 y en las posteriores de 21 y 18 de julio de 1994 (recursos 219/1994 y 226/1994 que la citan).

En consecuencia, como la literalidad del artículo 193 (antiguo 136) de la Ley General de la Seguridad Social ni norma alguna prevé excepción a la excepción como la fijada en aquellas resoluciones, esa restricción, si por lo que sea se considerase legítima, debiera haberse fijado expresamente. En esa hipótesis, se pasaría del plano interpretativo de la norma, al plano de los valores defendidos en la misma y por tanto, nuestra cuestión se desplazaría al ámbito de la constitucionalidad de la misma, pues supondría una restricción que atentaría al derecho fundamental a no ser discriminado del colectivo afectado.

Desde luego, considerando que hay una Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad, vigente en España (Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2008) que se refiere a derechos humanos (artículo 1) y que proscribe la discriminación por razón de discapacidad en esos derechos (artículo 2) y que nuestro ordenamiento jurídico interno también impone la garantía del igualdad en el goce y ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de oportunidades con respecto del resto de la ciudadanía ( artículos 1, 2, 3, 63 y concordantes de la Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre), debiendo considerarse la distinción por causa de discapacidad como causa de diferenciación repudiada por nuestro ordenamiento jurídico constitucional, entiendo que no cabe realizar esa restricción a la operatividad del artículo 193, punto 1, párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social en los casos de agravación de las lesiones que preexistían al tiempo de la afiliación a la Seguridad Social.

TERCERO.-La estimación del recurso hubiese determinado la improcedencia de la condena en costas del recurso a ninguna de las partes ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social) tal y como se suele interpretar habitualmente, poniéndolo en conexión con el ya derogado artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral, de contenido igual y que había sido interpretado de tal forma por la jurisprudencia en estos casos.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Considero que el fallo del recurso debió ser el siguiente:

FALLAMOS

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Pedro contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz, en los autos 255/2019 y en el que también son partes el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, revocamos la misma, declarando al demandante afecto de la situación de gran incapacidad y condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y condenándoles a pagar la prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento de la base reguladora mensual de 2064,28 euros, más el complemento de gran incapacidad, sobre una base reguladora de 1.405, 43 euros y con efectos del día 12 de marzo de 2019.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Así por este mi voto lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, junto con el voto particular del Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Iturri Garate, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1461-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1461-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.