Sentencia SOCIAL Nº 1747/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 549/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420180011253

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 549/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 839/2018

Recurrente: Ángel

Representante: DAVID BERNARDO NEVADO

Recurrido: VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A y ROQUITALIA TRADING S.L

Representante:JOSE IGNACIO HERNANDEZ MARCOS y RAFAEL DOCAVO MUÑIZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiocho de octubre de dos mil veinte.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1747/20

En el recurso de Suplicación interpuesto por Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Ángel sobre cantidad siendo demandado Vías y Construcciones S.A y Roquitalia Trading S.L habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de enero de 2020 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Que la parte demandante, D. Ángel, ha prestado sus servicios para la demandada ROQUITALIA TRADING S.L. desde el 13.03.2018 hasta el 17.08.2018, por medio de dos contratos de obra o servicio, el primero de ellos con fecha inicio el 13.03.2018, y el segundo con fecha inicio 08.05.2018. Los dos contratos son temporales, por obra o servicio determinado, a jornada completa de 40 horas/semanales, con la categoría profesional de 'oficial oficio tercera/especialista', estando su centro de trabajo donde se realiza la obra de 78 viviendas en Málaga para la empresa VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.. En el primero de los contratos de obra o servicio se fija como obra o servicio 'labores de oficial de albaliñería/montaje metálica en función de necesidad'; y en el segundo contrato se fija 'oficial de tercera/especialista construcción-ayuda montaje carpintería metálica' (documental nº 2 de la demandada ROQUITALIA TRADING S.L., y documento nº 4 de la demandada VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.).

2º.- El salario mensual del actor asciende a 1.199,67 euros/brutos, sin inclusión de pagas extraordinarias (documental nº 3 de la demandada ROQUITALIA TRADING S.L.)

3º.- Consta el cobro de las cantidades por el trabajador por todo el tiempo que duro la relación laboral, salvo el mes de agosto de 2018, nómina no firmada por el actor (documental nº 3 de la demandada ROQUITALIA TRADING S.L.).

4º.- Las empresas ROQUITALIA TRADING S.L. y VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., celebran en fecha 20.05.2018 contrato de subcontratista, con el objeto de que la primera empresa ejecute en favor de la segunda los trabajos de ejecución de carpintería de aluminio, dentro de la ejecución de la obra de '78 viviendas, trasteros y aparcamientos en Parcela R-3-C, del sector SUP-LO.. Finca el Pato, sita en Málaga' (documental nº 4 de VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.).

5º.- El actor ha percibido la cantidad de 800 euros netos en concepto de indemnización, como consta en el acuerdo reflejado en el acta de conciliación del proceso laboral nº 897/2018, seguidos en el Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga, sobre el despido con fecha efectos de 17.08.2018 (documental nº 4 de la demandada ROQUITALIA TRADING S.L.).

6º.- La demandada ROQUITALIA TRADING S.L. reconoce que adeuda al actor la cantidad bruta de 2.375,92 euros, por la nómina de agosto de 2018, y liquidación de pagas extras y vacaciones (hecho reconocido por la demandada ROQUITALIA TRADING S.L.).

7º.- Se presenta papeleta de conciliación.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima en parte la demanda en reclamación de cantidad promovida por el actor y condena solidariamente a las empresas demandadas a abonar al mismo la cantidad de 2375,92 €, en concepto del salario del mes de agosto de 2018 y liquidación de las partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido la indefensión de la parte recurrente, denunciando concretamente la infracción de los artículos 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y 24.2 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014. Alega la parte recurrente que debe acordarse la nulidad de la sentencia recurrida por no haber dado la misma por probadas las horas extraordinarias que el actor alegaba haber realizado en la demanda, dado que la empresa demandada no aportó al acto del juicio el registro de horas extraordinarias, a pesar de haber sido expresamente requerida al efecto en el decreto de admisión de la demanda.

El artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida la misma por el juez o tribunal o cuando este haya requerido su aportación; pudiendo entenderse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada en el caso de que dichos documentos no se presentaren sin causa justificada. Pues bien, en el presente caso la parte actora en su escrito de demanda solicitó que se requiriese a la empresa demandada Roquitalia Trading S.L. para que aportase el registro de jornada diaria del actor durante los días señalados en los hechos décimo tercero y décimo cuarto de la demanda; requiriéndose a la referida empresa en el decreto de admisión de la demanda para que aportase al acto del juicio el referido registro, advirtiéndole que la no aportación del mismo sin causa justificada podría dar lugar a que se estimasen probadas las alegaciones de la parte contraria en relación con la prueba acordada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social..

Por tanto, la cuestión que debe analizarse es si la no aportación en el acto del juicio por parte de la referida empresa demandada del indicado registro de jornada diaria del actor debe producir como consecuencia el que se tengan por acreditadas y probadas las horas extraordinarias que el demandante alega haber realizado en el hecho decimo cuarto de la demanda. El tenor literal del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es claro e inequívoco en el sentido de que la no aportación por la parte en el acto del juicio de los documentos que previamente se le hubiesen requerido no produce automáticamente la consecuencia de dar por probados los extremos que se intentaban acreditar mediante la aportación de dichos documentos (en el caso concreto la efectiva realización por el actor de las horas extraordinarias reclamadas), sino que simplemente establece una facultad discrecional del Magistrado de instancia, el cual 'podrá', que no 'tendrá', dar por probados esos hechos alegados por el demandante, pero sin que la mera circunstancia de que el juzgador de instancia no haya decidido utilizar esa facultad discrecional sea por si mismo suficiente para acordar la nulidad de la sentencia, ni mucho menos provocar ineludiblemente la indefensión de la parte, la cual podrá acreditarse estos extremos fácticos a través de los otros medios de prueba admitidos en Derecho. A mayor abundamiento, como razonaremos más extensamente al tratar los motivos de censura jurídica, en el momento de la supuesta realización de las horas extraordinarias reclamadas no resultaba todavía obligatorio el denominado registro de jornada, el cual fue establecido a partir de la reforma operada en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto-Ley 8/2019 de 8 de marzo, mientras que las horas extraordinarias reclamadas supuestamente se realizaron durante los meses de marzo a julio de 2018, por lo que la empresa no estaba obligada a aportar un registro que en ese momento no resultaba legalmente exigible. Finalmente, hemos de indicar que en el presente caso no resulta aplicable la alegada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014, pues la misma parte de la base de la realización no discutida de horas extraordinarias por parte del trabajador, aunque existiendo discrepancia sobre la cuantificación concreta de la mismas, lo que no ocurre en el supuesto de autos en el que la empresa demandada no ha reconocido nunca la realización de horas extraordinarias por parte del trabajador, correspondiendo al mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba sobre tal extremo al tratarse de un hecho constitutivo de la obligación. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este primer motivo de nulidad de actuaciones.

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para solicitar la adición de dos hechos probados nuevos del siguiente tenor literal: A) 'La empresa demandada Roquitalia Trading S.L. se encuentra dada de alta en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria, para el año 2019, en las siguientes actividades: carpintería metálica con grupo o epígrafe/sección IAE 314.1; construcción, carrocerías y remolques, con grupo o epígrafe/sección IAE 362; construcción completa, reparación y conservación, con grupo o epígrafe/sección IAE 501.1 y mercancías por carretera con grupo o epígrafe/sección IAE 501.1'; y B) 'El demandante ha realizado un total de 297,50 horas extraordinarias en el año 2018, adeudándose por este concepto la cantidad de 3840,72 €'.

Debe estimarse la adición fáctica solicitada en el apartado A), pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el certificado de situación en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria de la empresa Roquitalia Trading S.L. (folio 151 de los autos). Por contra, debe desestimarse la adición fáctica solicitada en el apartado B), pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico, esto es que el actor durante el año 2018 ha realizado un total de 297,50 horas extraordinarias; siendo de resaltar que la parte recurrente no cita ni un sólo documento en apoyo de su pretensión revisoria, limitándose a reseñar que debía darse por probado este extremo por la no aportación por parte de la empresa demandada del registro de horas extraordinarias que se le había requerido, lo que no es en modo alguno suficiente para acceder a dicha revisión fáctica, pues, como hemos analizado al examinar el anterior motivo de recurso, la no aportación por la parte de los documentos que previamente le hubiesen sido requeridos no produce de una manera automática el que se tengan por probados los extremos fácticos que se intentaban acreditar a través de dicha documentación no aportada, sino que ello es una facultad discrecional del Magistrado de instancia no revisable en el recurso extraordinario de suplicación.

TERCERO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formulan los dos siguientes motivos de recurso para denunciar la infracción de los artículos 3, 82.3 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores; 3.1 y 1281 del Código Civil; 1.2 y 3, 18.6, 29, 35, 36, 37, 38 y 47 del Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Málaga y 3 y Anexo I del VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción. Alega la parte recurrente que la relación laboral existente entre las partes debía regirse por el Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Málaga y no por el Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal, por lo que deben abonarse al actor las cantidades reclamadas en concepto de diferencias salariales, complemento de actividad, plus de transporte y dietas, calculadas todas ellas conforme a lo previsto en los alegados preceptos del Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Málaga.

Debe analizarse por tanto en estos motivos de censura jurídica el convenio colectivo que resultaba aplicable a la relación laboral existente entre las partes, pues en el caso de que se llegue a la conclusión de que no era aplicable el Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Málaga resulta evidente que no procederá el abono de las cantidades reclamadas en concepto de diferencias salariales, complemento de actividad, plus de transporte y dietas, dado que dicha reclamación se basa en la aplicación del referido convenio colectivo. El artículo 2 del II Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal establece como ámbito funcional del mismo todas las empresas y trabajadores que realizan su actividad, tanto en procesos de fabricación, elaboración o transformación, como en los de montaje, reparación, conservación, mantenimiento, almacenaje o puesta en funcionamiento de equipos e instalaciones industriales que se relacionen con el Sector del Metal; describiendo a continuación una serie de actividades y productos específicos que se encontrarían incluidos dentro del ámbito funcional del indicado convenio colectivo, entre ellas las actividades de fabricación, instalación, mantenimiento o montaje de carpintería metálica, incluidas en el Sector o en cualquier otro que requiera tales servicios. Por tanto, resulta meridianamente claro que la actividad de carpintería metálica, tanto en su vertiente de fabricación como en la posterior de instalación y montaje, se encuentra incluida dentro del ámbito funcional del referido Convenio Colectivo del Metal, independientemente de que la actividad concreta se realice dentro del propio Sector o en cualquier otro que requiera tales servicios de carpintería metálica.

Pues bien, en el presente caso la empresa codemandada Roquitalia Trading S.L. para la que prestaba servicios el actor fue contratada por la otra empresa codemandada Vias y Construcciones S.L. para la ejecución de los trabajos de instalación y montaje de la carpintería de aluminio en la obra que estaba siendo construida por la referida empresa principal; realizando el demandante su labor durante los cinco meses que duró su relación laboral precisamente en esos trabajos de instalación y montaje de la carpintería de aluminio. En consecuencia, la prestación de servicios del demandante se encontraba plenamente incardinada en el ámbito del Convenio Colectivo del Sector del Metal, dado que realizaba una actividad relacionada con la carpintería metálica, la cual como hemos indicado anteriormente se encuentra incluida en el ámbito funcional del referido convenio colectivo, siendo indiferente a estos efectos que dicha actividad se realizase en el marco de la construcción de unas viviendas, pues el artículo 2 del repetido Convenio Colectivo del Sector del Metal indica que el mismo deberá ser aplicado siempre que se realice esa actividad de carpintería metálica, ya sea en el propio Sector del Metal fuerza o en cualquier otro que requiera tales servicios. La aplicación a la relación laboral existente entre las partes del Convenio Colectivo del Sector del Metal, tal y como por otra parte se indicaba expresamente en el contrato de trabajo suscrito por las mismas, y no el Convenio Colectivo de la Construcción pretendido por el demandante, produce la lógica consecuencia de que no procede estimar lo reclamado en la demanda en concepto de diferencias salariales, complemento de actividad, plus de transporte y dietas, dado que todos estos conceptos se reclaman en base a lo previsto en el indicado Convenio Colectivo de la Construcción que no resulta aplicable al supuesto de autos. Todo lo anterior nos lleva a desestimar estos motivos de censura jurídica.

CUARTO:Que con idéntico amparo procesal, se formula el último motivo de censura jurídica para denunciar la infracción de los artículos 3, 82.3 y 83.1 del Estatuto de los de los Trabajadores; 3.1 y 1281 del Código Civil y 44 y 45 del Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Málaga. Alega la parte recurrente que debe condenarse las empresas demandadas a abonar al actor la cantidad de 3840,72 €, en concepto de las 297,50 horas extraordinarias realizadas por el mismo durante su periodo de prestación de servicios.

Debe desestimarse asimismo este último motivo de censura jurídica, pues la parte recurrente parte de la errónea base de que ha prosperado su motivo de revisión fáctica para hacer constar la realización de esas horas extraordinarias reclamadas, lo que no ha ocurrido en el presente caso, tal y como hemos analizado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia. Al respecto, debemos insistir en que la carga de la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador que alega haberlas realizado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual señala que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, por lo que es el demandante el que tiene que acreditar la realización de las horas extraordinarias al tratarse de un hecho constitutivo de la obligación. Asimismo, hemos de indicar que la sentencia de 23 de marzo de 2017 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado que una correcta interpretación del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores lleva a determinar que la empresa, por aplicación de dicho precepto, no se encuentra obligada a llevar un registro de la jornada diaria de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y horarios pactados, aunque esa misma sentencia reconoce que sería conveniente una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias; reforma legislativa que efectivamente ha sido llevada a cabo por el Real Decreto Ley 8/2019, el cual ha introducido una apartado nuevo en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y ha establecido la obligación para las empresas de llevar un registro de la jornada efectiva realizada por cada trabajador, aunque esa modificación legislativa no resulta aplicable al supuesto de autos, dado que la supuesta realización de las horas extraordinarias por el actor se habría efectuado con anterioridad a la misma. Todo lo anterior nos lleva a desestimar también este último motivo de censura jurídica, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Don Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga con fecha 10 de enero de 2020, en autos en reclamación de cantidad seguidos a instancias de dicho recurrente contra Roquitalia Trading S.L. y Vias y Construcciones S.A., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'