Sentencia Social Nº 1748/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1429/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01748/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2015 0003061

Equipo/usuario: JPVModelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001429 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000496/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Mario

ABOGADO/A:MARÍA DE LAS NIEVES ALBO AGUIRREPROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencias nº 1748/2016

En OVIEDO, a veintiséis de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001429/2016, formalizado por la LETRADO MARIA DE LAS NIEVES ALBO AGRUIRRE, en nombre y representación de Mario , contra la sentencia número 171/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000496/2015, seguido a instancia de Mario frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Mario presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 171/2016, de fecha treinta de Marzo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-D. Mario con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1965 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen de Autónomos siendo su profesión habitual de peón oficial de cristalería.

2.-Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 6 de mayo de 2015, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 28 de abril de 2015 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3.-El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 17 de junio 2015 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 3 de julio de 2015.

4.-El actor presenta el siguientecuadro clínico:

Artralgias en paciente con antecedentes de fractura conminuta de calcáneo derecho sin desplazamiento, distrofia refleja pie derecho, rotura menisco interno rodilla derecha intervenida, celulitis tobillo izquierdo vs posible sinovitis transitoria idiopática e infarto isquémico en capsula izquierda.

Rotura compleja de cuerno y cuerpo de menisco interno de rodilla derecha, intervenido el día 18 de febrero de 2014 se le realizó menistectomía parcial interna con buena evolución.

5.-La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 1.007,01 €/ mensuales en la contingencia de enfermedad común, y 1.047,47€/mensuales en la contingencia de accidente no laboral fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando íntegramente la demanda formulada D. Mario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Mario formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de Mayo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de Julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión cristalero, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente o, en otro caso, total para su profesión habitual. La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo desestimo la demanda y absolvió a las Entidades Gestoras de los pedimentos formulados en su contra.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad el demandante a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en dos motivos, amparados en el Art. 193. b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato fáctico y el derecho aplicado que estima lo ha sido indebidamente, solicitando, en definitiva, la íntegra estimación de la demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica o, de forma subsidiaria, una incapacidad permanente total.

Segundo.-Interesa el recurrente, en un primer motivo, que se revise el relato fáctico de instancia y, más concretamente el ordinal cuarto para que se adicione el siguiente párrafo:

'En el momento actual se encuentra en estudio y tratamiento de las secuelas de la lesión (dolor residual y distrofia simpático refleja). Fragmentos de menisco interno de la rodilla derecha con signos degenerativos focales. Limitación funcional del miembro derecho secundaria a minescectomía interna. Impotencia funcional de ambos pies y cadera'.

Apoya su pretensión revisora en aquello que consta en los informes emitidos en mayo de 2013, una biopsia practicada en relación con la meniscectomía interna de la rodilla de febrero de 2014, un parte de interconsulta dirigido a Traumatología, y dos fotocopias prácticamente ilegibles de una atención médica prestada en febrero de 2016 al paciente.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 - rec. 81/2012 , 11 de Octubre del 2007- rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos : 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'; es decir, para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 193 L.R.J.S .); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte.

En el supuesto analizado no es que la Juzgadora a quo, como corresponde ex art Art. 97.2 de la L.R.J.S ., haya recogido, haciéndolas suyas, las conclusiones vertidas en el informe médico de síntesis, según se deduce de los autos y expresamente se significa en el fundamento de derecho segundo; sino que los informes invocados de contrario en nada contradicen la mismas; así el momento actual al que se refiere el informe de consultas externas viene referido al día 23 de mayo de 2013, es decir, mientras se encontraba a tratamiento de las secuelas de una caída desde una escalera, dos años antes de la evaluación; la biopsia de febrero de 2014 resulta subsidiara de una intervención quirúrgica practicada el día 18 de febrero; pues bien respecto de dicha intervención el informe emitido el 15 de mayo de 2014 por el propio Servicio del Hospital Severo Ochoa que lo intervino, tras el correspondiente proceso de rehabilitación, lo era en el sentido de 'al alta presenta un balance articular de rodilla derecha libre, con un balance muscular dentro de la normalidad'; en fin, la asistencia prestada en febrero de 2016 con ocasión de presentar dolores y debilidad en el tobillo derecho y cadera izquierda era informada como 'Rx tobillo dcho.: no lesiones traumáticas agudas, osteopenia. Rx. Columna lumbosacra y cadera izqda.: sin lesiones aparentes traumáticas'.

En todo caso, los distintos informes médicos emitidos por el Hospital Severo Ochoa relativos a la evolución de las lesiones sufridas por el actor en ambas calcáneos y en el menisco derecho interno son objeto de análisis y valoración por la Juzgadora a quo en el expresado fundamento de derecho segundo, siendo cosa sabida que si la prueba documental o pericial ya ha sido valorada por el Juez de instancia, y así consta en la fundamentación jurídica, el recurrente no puede pretender una nueva valoración de dicha prueba. Solo cabría tal posibilidad cuando se demostrase que en la valoración el Juez hubiera incurrido en error, lo que al presente ni siquiera se ha intentado.

Tercero.-Denuncia la Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 136 y 137, apartado 5 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que la efecto dispone el Art. 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta.

Insiste, reproduciendo el comentario que realiza su MAP en un parte de interconsulta remitido al Servicio de Traumatología en junio de 2015, que el paciente sufre dolor crónico en ambas extremidades inferiores sin que la pauta farmacológica surta el efecto deseado, circunstancia esta que justificaría el grado absoluto impetrado en el motivo, ya que su patrocinado carece de aptitud física para afrontar con profesionalidad cualquier actividad laboral.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente motivo, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Jun.), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 Jul., que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 137.4 ) y b). Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137.5). Por su parte, el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Por otra parte, el Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que se tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ). No obstante lo anterior, tratándose de lesiones de pies y/o tobillos, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, y que resumidamente se concretan en una fractura conminuta del calcáneo derecho en septiembre de 2013, tratada ortopédicamente. Tras el correspondiente proceso rehabilitador, el balance de la articulación es libre y no presentaba signos de distrofia, destacando en el estudio radiológico la normalidad de la expresada articulación, de suerte que realiza una deambulación autónoma sin necesidad de ampliar la base de sustentación, con recomendación al alta de calzado adecuado para la descarga en atención a la diagnosticada algodistrofia simpático-refleja de pie derecho o síndrome de Sudeck. Se documenta también una rotura compleja del menisco interno derecho que, para su sanidad, preciso intervención quirúrgica en febrero de 2014 mediante meniscectomía, con buena evolución posterior, de suerte que al alta, tras el correspondiente tratamiento de Medicina Física y rehabilitación, se informaba un balance articular de la rodilla libre, con un balance muscular dentro de los parámetros de al normalidad.

Con antecedentes de presíntomas vágales en miembro inferior izquierdo en 2002, sin objetivar patología orgánica, se informan asimismo episodios de celulitis en tobillo izquierdo en el año 2014. Con ocasión de los mismos, el hospital Severo Ochoa informa de una exploración completamente funcional en diciembre de 2014: tono muscular normal y fuerza simétrica conservada en ambos miembros inferiores. Reflejos osteotendinosos con hiperreflexia izquierda, babinki indiferente. Sensibilidad conservada y simétrica en miembros superiores e inferiores. Romberg negativo y marcha estable, sin alteraciones. Exploración que se compadece con la practicada por el facultativo del EVI cuatro mese después, en la que se indica una deambulación autónoma, no claudicante, unas rodillas secas y estables, sin focalidad neurología ni flogosis objetivada a ningún nivel. El balance de las articulaciones afectadas se cifraba en: rodilla derecha 0/110; tobillo izquierdo limitado en los últimos grados de flexión (I: 20-0-40 y derecho: 20-0-50 aproximadamente).

A juicio de esta Sala las restricciones funcionales que se derivan de aquella patología, siquiera reconociendo determinadas limitaciones para su profesión habitual, que tiene un indudable significado físico, no resultan incompatibles con las exigencias físicas y el resto de los requerimientos de un cristalero, puesto que no presenta disfunciones relevantes en ninguna de extremidades inferiores o superiores. En definitiva el cuadro analizado no es tributario de una incapacidad permanente total, siquiera cuando se valore el infarto lacunar antiguo, tratado con Adiro.

No cabe olvidar que para supuestos en los que la limitación de la movilidad se refiere a la rodilla -y no incide directamente de forma determinante en el desarrollo de la profesión habitual- el propio sistema legal contiene la previsión de cuanto establece la Orden de 5 de abril de 1974 por la que se actualiza el baremo de lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidante, previsto en el artículo 146 de la Ley de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Orden 1040/2005, de 18 de abril, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; de dicha norma cabe resaltar que su baremo, en su apartado 98 establece una indemnización de 1.010 euros para supuestos de rigideces articulares con una flexión residual entre 135 y 90 grados'; de ello necesariamente hemos de deducir que -de no tratarse de profesiones con un especial requerimiento a las rodillas y tobillos (caso de trabajadores de construcción en determinados casos, montajes, calderería, etc) en los que estas lesiones incluso pueden provocar un mayor riesgo de accidente para quien ha sufrido el accidente e incluso para quienes trabajen en su entorno- que esta lesión, en sí misma, no es constitutiva de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Confrontando, pues, su capacidad residual con el conjunto de tareas esenciales de su profesión habitual, ha de considerarse que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 137.4 LGSS para estimar que el trabajador se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión, dado que aquélla patología de tobillos y rodilla es compatible y le permite seguir desempeñando las tareas propias de la misma en las debidas condiciones de profesionalidad.

Con mayor razón, si cabe, ha de rechazarse la primera de las pretensiones formuladas en la demanda, pues resulta evidente que los padecimientos descritos carecen de la intensidad y de la trascendencia necesarias, y no limitan las facultades de la demandante para consumar con cierta eficacia los componentes de una de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, pues no consta que sufra otras limitaciones en el resto del aparato locomotor, y el componente infeccioso bilateral de los pies no se traduce en alteraciones motoras trascendentes; con lo que no cabe sino concluir que, al haberlo entendido así la Magistrada a quo, no cometió la infracción legal denunciada y procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de D. Mario contra la sentencia de 30 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 496/15, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.