Sentencia SOCIAL Nº 1749/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2574/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 2574/2016
Recursos de Suplicación - 002574/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1749/2017
En el Recursos de Suplicación - 002574/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-06-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000966/2015, seguidos
sobre invalidez-base reguladora, a instancia de Juan Carlos , asistido por el Graduado Social D. José B.
Eltran Miralles y representado por la Procuradora Dª Rosa Mª Correcher Pardo contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y UNION DE MUTUAS,
asistida por el Letrado D. Pedro Luis Agut Berbís y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Juan Carlos , absolviendo al INSS- TGSS y a Unión de Mutuas de los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-El demandante D. Juan Carlos , nacido el día NUM000 /1953, está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de pastelero en obrador donde es socio, actualmente en cese de actividad (hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- Al demandante se le ha reconocido tras oportuno expediente, la incapacidad permanente total para su profesión habitual en resolución de fecha 20 de julio de 2015apareciendo en el informe del EVI de los siguientes datos ( folios 28 y ss) : CUADRO CLINICO RESIDUAL: síndrome metabólico con enfermedad renal estadio I-II, con osteosíntesis definitiva en cadera izquierda tras fractura y tras la misma tendinitis glúteo medio pendiente de regular glucemias para poderle reiniciar infiltraciones en el trocanter. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SIGUIENTES: endocrinometabólicas por mal control de su diabetes con retinopatía diabética de base leve con dolor en cadera izquierda tras iq para colocar placa de osteosíntesis por fractura de fémur izquierdo ya consolidada y que le impide transitorialmente por tendinitis glúteo medio volver a la normalidad tras infiltración en trocanter sigue con dolores pero no se le vuelve a infiltrar hasta normalizar glucemias. Como conclusiones se indica como discapacidad para trabajos de moderada/alta exigencia, marchas prolongadas y por terrenos irregulares, ansiedad reactiva tras fractura de fémur izdo. Aunque ha mejorado siegue con trastorno de ansiedad (folio 32).

TERCERO.- El actor desde el 1/11/2010 se encuentra adherido con Unión de Mutuas para la cobertura de la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos. En fecha 24/01/2014 presentó solicitud de prestación por cese de actividad, que fue estimada en fecha 25/02/2014. El 31/12/2014 se estima por la Mutua que laprestación se ha extinguido por agotamiento del plazo, por lo que en resolución de 5 de enero de 2015 se declara extinguida la prestación (folios 78 y 79).El actor permanece en situación de IT desde el 30/12/2013.

CUARTO.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta asciende a 1.285 euros mensuales, siendo la fecha de efectos económicos el 20 de julio de 2015 (folios 33 y 34).

QUINTO.- El actor formuló reclamación previa en vía administrativa frente a la resolución del INSS, que fue desestimada por el ente gestor el 13/10/2015.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la Union de Mutuas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Carlos interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la TGSS y la UNIÓN DE MUTUAS solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y que se modifique la base reguladora que le ha sido reconocida por la Entidad Gestora a fin de computar las bases de cotización durante el periodo de cese de actividad entre el 1-1-2014 y el 30-4-15.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora recurriéndolo y solicitando que se dicte Sentencia por la que tras revocar la recurrida se estime la demanda.



SEGUNDO.- Para ello en primer término interesa la parte actora la revisión de los hechos probados al amparo del artículo 193 b) LRJS , (pues aun cuando alega también el motivo contenido en el apartado a) de dicho precepto, no desarrolla en modo alguno tal motivo y más bien parece se trata de un error de transcripción del recurso y debe tenerse por no puesta tal expresión), y en concreto del hecho probado cuarto a fin de que se fije que la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta asciende a 1.554,83 euros derivada de enfermedad común, integrando las bases de cotización desde fecha 1-1-2014 hasta 30- 4-2015, y ello a la vista de lo que consta en los folios 72 y 73 del procedimiento. Viene señalando la doctrina que la base reguladora de una prestación es un cálculo aritmético, con componente actuarial, resultante de computar las cotizaciones realizadas por el periodo legalmente establecido, en su importe nominal y actualizado en los porcentajes respectivos que precisa la Ley en función de la prestación a la que corresponda. Se trata, por consiguiente, de un concepto de derecho, no de hecho, que se extrae utilizando para determinados supuestos de esta índole (cotizaciones efectuadas en periodos de tiempo determinados) las reglas o normas de cálculo establecidas por la norma jurídica aplicable en cada caso. Con carácter general, en un pleito en el que -a diferencia del de autos- únicamente se discuta si las lesiones del actor son tributarias de una incapacidad permanente, pero no se discuta el concreto importe de la base reguladora de la pensión que se solicita, por ser un extremo conforme, ningún obstáculo puede haber a que se incluya un hecho probado en el que se mencione que la base reguladora que le correspondería asciende a una determinada cantidad, lo cual es la práctica habitual de los Juzgados de lo Social, pero lo que no cabe es que en un pleito, como el de autos, en el que se discute el importe de la base reguladora de una pensión de la Seguridad Social, se haga constar en los hechos probados el importe de la misma; pues es un concepto jurídico controvertido predeterminante del fallo, y al incluirlo en los hechos probados se está sustrayendo al debate jurídico la argumentación relativa a la determinación de la base reguladora. La revisión propuesta, en consecuencia, debe rechazarse, pues con la misma la parte actora lo que pretende es predeterminar el fallo, fijando precisamente la pensión que viene a solicitar en su demanda y es precisamente a través del motivo destinado a la censura jurídica donde debe discutirse si el cálculo de la base reguladora reconocido por la Entidad Gestora se ajusta a derecho.



TERCERO.- Formula la parte recurrente un segundo motivo con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social denunciando la infracción de la Ley 32/2010. Alega así que la situación de cese de la actividad que determinaba el acceso a la protección por tal contingencia se produce el 31-12-13 y ello coincide prácticamente con la fecha de su baja por incapacidad temporal que tiene lugar el 30-12-13, señalando que a la vista de ello y conforme a los artículos 13 de la Ley 32/2010 y 17-1 del RD 1541/2011 puesto que el 25-2-14 la Mutua reconoce el cese en la actividad, dicho órgano viene obligado a cotizar e incorporar a la base reguladora de la incapacidad tal cotización.

El artículo 13 de la Ley 32/2010 citado por el recurrente, señala que en el supuesto en que el hecho causante de la protección por cese de actividad se produzca mientras el trabajador autónomo se encuentre en situación de incapacidad temporal, éste seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal, en la misma cuantía que la prestación por cese de actividad, hasta que la misma se extinga en cuyo momento pasará a percibir, siempre que reúna los requisitos legalmente establecidos, la prestación económica por cese de actividad que le corresponda. En tal caso, se descontará del período de percepción de la prestación por cese de actividad, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la situación legal de cese de actividad. Por su parte el artículo 17-1 del RD 1541/2011 indica: '1. En los casos del artículo 13.1 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , en que el hecho causante de la protección por cese de actividad se produzca mientras el trabajador autónomo se encuentre en situación de incapacidad temporal, la cotización a cargo del órgano gestor se realizará exclusivamente a partir de la fecha en la que se inicie el pago de la prestación por cese de actividad y por el período de la misma que reste hasta su extinción. En estos casos, y en desarrollo a lo dispuesto en el artículo 17.1.c) de la misma Ley , el trabajador autónomo tendrá la obligación de comunicar y acreditar la situación de cese de actividad al órgano gestor que abona la prestación de incapacidad temporal dentro de los 15 días siguientes al que se produce el cese de actividad. La solicitud de la protección por cese de actividad debe hacerse una vez extinguida la incapacidad temporal, acreditando la situación legal de cese de actividad ante la entidad u órgano gestor de esa protección en los 15 días hábiles siguientes al día de extinción de la Incapacidad'.

Conforme a tales previsiones legales y partiendo del relato fáctico contenido en la Sentencia con arreglo al cual el actor inicia la situación de incapacidad temporal el 30-12-13 y presenta la solicitud de prestación por cese de actividad el 24-1-14, estimándose la misma por la Mutua por resolución de 25-2-14, con extinción de tal prestación por agotamiento de plazo el 31-12-14, no podemos apreciar las infracciones denunciadas pues la Mutua demandada no venía obligada a cotizar por el trabajador hasta que se iniciara el abono de la prestación por cese de actividad y el abono de tal prestación no se llega a producir pues el actor se encuentra en situación de incapacidad temporal cuando se solicita tal prestación continuando por ello de acuerdo con el artículo 13 citado percibiendo la prestación de incapacidad temporal en la cuantía referida a la prestación por cese de actividad. Puesto que el periodo durante el cual el actor tendría derecho a la prestación de protección por cese de actividad se extingue cuando el actor todavía está en situación de incapacidad temporal, no llega a comenzar a percibir la prestación de protección por cese de actividad, que sería el momento a partir del cual la Mutua debería cotizar a cargo del actor. Por ello no cabe incluir en el cómputo de la base reguladora de la incapacidad permanente unas cotizaciones que tuviera que haber realizado la Mutua a partir del 1-1-14 y estimamos que la base reguladora reconocida por la Entidad Gestora es ajustada a derecho.



CUARTO.- Por último denuncia la parte recurrente también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS la infracción del artículo 137-5 LGSS alegando que la situación del actor es tributaria de la incapacidad permanente en grado de absoluta interesada incidiendo en la patología psiquiátrica del mismo y en las conclusiones al efecto manifestadas por el perito del demandante.

Como viene señalando la Jurisprudencia, la declaración de incapacidad permanente absoluta será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda un cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la incapacidad permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interpelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( STS 22 de septiembre y 21 de octubre de 1998 , 3 de febrero , 17 de marzo y 13 de junio de 1990 entre otras muchas) .

No habiendo interesado el recurrente revisión alguna de los hechos probados en lo referente a las secuelas y limitaciones que se reflejan en el relato fáctico, debemos estar al contenido de la Sentencia que lo que recoge en el hecho probado segundo es el contenido del informe del EVI que en cuanto a la patología psiquiátrica lo único que refiere es que presenta ansiedad reactiva tras fractura de fémur izquierdo, y que aunque ha mejorado sigue con trastorno depresivo. En la fundamentación jurídica hace referencia además la Sentencia al informe pericial aportado por el actor, y a la valoración que hace el mismo de la dolencia psíquica, optando por la valoración que realiza el informe médico de síntesis de tal dolencia conforme al informe psiquiátrico emitido por la Unidad de Salud mental de Villareal que dice indica que ha seguido tratamiento por trastorno ansioso depresivo con agorafobia y ataques de pánico desde el año 2007 siguiendo consulta y tratamiento con respuesta parcial y presenta clínica ansiosa calificada como leve. De este modo dado que pese a presentar un trastorno ansioso depresivo la clínica ansiosa que presenta es leve y no se recoge sintomatología de gravedad como deterioro cognitivo, ideación autolítica, pérdida de atención, concentración o memoria, tal dolencia no justifica la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta interesada en la demanda, no reuniendo el demandante los requisitos para ser tributario de dicho grado de incapacidad.

Por ello no podemos apreciar las infracciones denunciadas y debemos confirmar en su integridad la Sentencia de instancia con la consiguiente desestimación del recurso ¡nterpuesto.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Carlos contra la sentencia de fecha trece de Junio del Dos Mil Dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Castellón en autos 966/2015 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TGSS, LA UNIÓN DE MUTUAS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar la Sentencia dictada. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2574 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.