Sentencia Social Nº 175/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1305/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001305/2015

NIG: 3501644420130008501

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000175/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000848/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente MUTUA ASEPEYO

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido Trinidad CARMELO JUAN JIMENEZ LEON

En Las Palmas de Gran Canarias a 26 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1305/2015, interpuesto por MUTUA ASEPEYO, frente a Sentencia 32/2015 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 848/2013 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 de 1971, ha venido trabajando afiliada al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, con el núm. NUM001, siendo su profesión habitual la de dependienta autónoma de un establecimiento comercial del tipo bazar.

SEGUNDO.- La actora fue evaluada por el EVI, que emitió dictamen propuesta el 18 de julio de 2013, y se determina el siguiente cuadro clínico residual: 'fibrosis postquirúrgica L5-S1 tras cirugía de hernia lumbar L5-S1 en febrero 2012: radiculopatía motora crónica L5-S1 bilateral. Radiculopatía sensitiva crónica S1 derecha moderada', siendo las limitaciones orgánicas y funcionales objetivadas las siguientes: 'dolo referido por la paciente. Limitación de la flexo extensión lumbar en los últimos grados'. Como consecuencia de dicho dictamen, se emitió resolución del INSS de fecha de registro de salida de 1 de agosto de 2013, y se le reconoció sin incapacidad, por no presentar las lesiones grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

TERCERO.- La actora padece en la actualidad fibrosis peridural y perirradicular derecha y protusión global en L5-S1, y una radiculopatía sensitivo-motora de raíz S1 derecha de intensidad severa y L5 de intensidad moderada, que se manifiestan en un cuadro clínico de dolor y déficit funcional de columna lumbar y extremidades inferiores. Padece además, otras hernias discales. El cuadro clínico de patología de raquis que padece implica una limitación funcional del 50% del propio de una persona sana. Vistas las lesiones que padece, la actora no puede sobrecargar la columna ni las extremidades inferiores realizando movimientos repetitivos de flexo-extensión, inclinación o rotación, cargando o transportando objetos de pesos de más de cinco kilos, mantener posiciones estáticas prolongadas o sedestación, sin poder realizar deambulaciones largas.

CUARTO.- Que la base reguladora de la incapacidad permanente denegada es de 850,20 euros, siendo la fecha de efectos el 18 de julio de 2013, siendo la entidad aseguradora del riesgo con carácter principal la Mutua Asepeyo codemandada.

QUINTO.- Que la actora dedicaba su jornada laboral a la atención a proveedores (media hora diaria), colocación de mercancías (otra media hora), atención al público (venta y cobro, ocho horas), compras en grandes superficies (periodicidad superior a la diaria), limpieza y mantenimiento de la tienda (periodicidad superior a la diaria) y tareas administrativas (desplazamiento a organismos públicos o empresas, de carácter ocasional). Durante su jornada de trabajo, en particular en los momentos de atención a proveedores y colocación de mercancías, la actora debía llevar a cargo sobrecargas que podían aclanzar los 9 a 16 kgs., así como en dichos períodos de tiempo y en el horario de atención al público, debía en ocasiones, realizar flexo- extensiones prolongadas de la columna.

SEXTO.- Presentada reclamación administrativa previa el 6 de septiembre de 2013, la misma fue desestimada por resolución de fecha de registro de salida de 9 de octubre de 2013, por considerar que la reclamación administrativa no modifica los fundamentos legales y/o las causas médicas en que se basó aquella.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar parcialmente la demanda promovida por Dña. Trinidad contra INSS, TGSS y Mutua Asepeyo, reconociendo a la actora una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de dependienta autónoma de establecimientos comerciales tipo bazar, correspondiéndole una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 850,20 euros, sin perjuicio de las revalorizaciones que procedan, siendo la fecha de efectos 18 de julio de 2013, siendo la responsable del abono de la prestación la Mutua codemandada, y en caso de insolvencia de la Mutua, y con carácter subsidiario, el INSS, condenando a la TGSS a estar y pasar por este fallo.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda en su pretensión subsidiaria, declarando a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta autónoma de establecimiento comercial tipo bazar, a cargo de la Mutua Asepeyo, y desestimando concurriera una situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta.

Contra tal pronunciamiento la Mutua Asepeyo presenta recurso de suplicación estructurado en dos motivos revisorios, amparados procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS, con objeto de que se modifique el ordinal tercero para que se complete el relato judicial que obra en el mismo, y otro de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción por inaplicación del art. 137 LGSS.

La parte actora impugnó el recurso.

SEGUNDO.-Como viene señalando esta Sala en reiterados recursos:

' Con Fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'

TERCERO.- La recurrente solicita la adición de un segundo párrafo al ordinal tercero de los hechos probados, con base en los folios 202 a 204, para que diga:

'A la actora se le realiza IRM Lumbar y estudio de valoración funcional en fecha 22/02/2013 en biometra, los resultados de la IRM de columna lumbar indican la presencia de fibrosis peridural que engloba la raíz derecha y estudio de la valoración funcional indica normalidad'.

Se desestima esta adición aunque el documento en que la recurrente se apoya, un informe emitido el Dr. Darío, facultativo de Asepeyo, recoge el resultado de la IRM de 22.2.13 en la forma que resulta del hecho que se pretende adicionar. Lo cierto es que tal circunstancia no variaría el sentido del fallo por lo que hace al grado de incapacidad reconocido. Y es que la IRM de febrero de 2013 es la foto fija de la situación de la actora en un momento anterior a la fecha del hecho causante de la prestación de 18 de julio de 2013, que es aquel en que debe valorarse la situación que se considera permanente de cara al reconocimiento o no de la invalidez. Por otro lado, decir que el Juez de instancia junto con el resultado de esta prueba de diagnóstico ha valorado el resto de documentos aportados y la pericial propuesta por la parte actora, dando mayor valor a esta última frente al resto de prueba practicada por la Mutua. No apreciándose error valorativo en el relato de las lesiones y limitaciones que recoge el hecho probado tercero, tampoco cabe rectificarlo por la vía de la adición solicitada, que como se ha dicho refleja un momento determinado en la evolución de la patología.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 137 de la LGSS por no concurrir los requisitos previstos para que se confirme que los padecimientos de la actora derivan de accidente laboral, lo que justifica la parte recurrente por el hecho de que la trabajadora, dependienta autónoma en un bazar, no tiene que realizar esfuerzos a lo largo de la jornada, pues las suyas son tareas propias de atención al público y colocación de mercancía de poco peso.

Como señala el hecho probado quinto de la sentencia, no combatido de contrario, la actora dedicaba su jornada laboral a la atención a proveedores (media hora diaria), colocación de mercancía (otra media hora), atención al público (venta y cobro 8 horas), compras en grandes superficies (periodicidad superior a la diaria) y tareas administrativas (desplazamiento a organismos públicos o empresas de carácter ocasional), en los momentos de atención a proveedores y colocación de mercancías la actora debía acarrear pesos que podían alcanzar los 9 a 16 kilos, y en dichos periodos de tiempo y en el horario de atención al público debía en ocasiones realizar flexo extensiones prolongadas de columna.

A la vista de esta descripción de funciones, debe concluirse como hace la sentencia, que existe una imposibilidad para la carga de pesos de más de 5 kilos, y repetitiva flexo extensión de columna, de modo que la recogida y colocación de la mercancía de proveedores que debe realizar la actora de forma diaria, le supone un movimiento que está contraindicado en su actual estado por la radiculopatía a nivel lumbar que sufre. Añadir, que la atención al público exige, según el documento nº 6 de la Mutua, valorado por el Juez en su fundamento de derecho segundo, como acreditativo de las tareas propias de la profesión de la actora, estar de pie y sentado durante 8 horas, por que igualmente concurre incapacidad por este hecho dado que la trabajadora no puede mantener posiciones estáticas prolongadas o sedestación (HP 3º).

Concurriendo el estado lesional descrito no se aprecia la infracción del art. 137 de la LGSS, siendo clara la situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión de dependiente de bazar reconocida, a partir de la lesión de L5-S1 calificada en el expediente administrativo accidente de trabajo.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

SEXTO.- Conforme al Art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Mutua ASEPEYO representada por la Letrada Dª Elena Tejedor Jorge, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 2 de febrero de 2015 dictada en autos nº 848/2013, confirmando la misma en su integridad, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales, cifrando el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/130515 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.