Sentencia SOCIAL Nº 175/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTITRES DE MAYO de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 175/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON FERNANDO SALVIDE ECHEVERRIA, en nombre
y representación de DON Nazario , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña
sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ,
quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por DON Nazario , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando la presente demanda se declare el derecho de Don Nazario al incremento de la pensión de jubilación al 100%, con efectos legales desde el 1 de julio de 2018, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones correspondientes, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la prestación que se reconozca, así como con todo lo demás que en Derecho proceda.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Nazario frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre prestación de jubilación (porcentaje aplicable), debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: -'
PRIMERO.- D. Nazario , nacido el día NUM000 de 1945, con DNI NUM001 , pensionista de jubilación del RETA desde el 12 de abril de 2011, que continúa realizando actividad por cuenta propia compatible en virtud de su condición de pensionista activo, ex art. 214 LGSS , percibiendo un 50% de su pensión, solicitó de la entidad gestora el 4 de julio de 2018 el incremento de su pensión al 100% al entender que cumplía los requisitos para ello dispuestos en el art.

214,2 párrafo 2º LGSS (folios 23 y 54 a 58). -

SEGUNDO.- El 1 de julio de 2018 había suscrito contrato de duración determinada con empleada de hogar, para la realización de las labores propias de tal relación laboral especial, a tiempo parcial, de dos horas a la semana. La trabajadora contratada fue dada de alta en la seguridad Social el 1 de julio de 2018 (folios 12 a 22, 40 a 53 y 68). -

TERCERO.- Por resolución del INSS de 21 de agosto de 2018 se le denegó lo solicitado al entender la gestora, según criterio interno de 11 de julio de 2018, que el contratado por cuenta ajena ha de serlo en la actividad profesional realizada por el autónomo titular de la pensión de jubilación. Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 18 de septiembre de 2018 (folios 24 a 27 y 72 a 76). -

CUARTO.- El mencionado criterio interpretativo (1/2018, de 11 de julio), que consta en autos, modifica el mantenido con anterioridad de que podía lucrase el 100% de la pensión si el autónomo titular de la pensión contrataba a empleada hogar (conformidad; el criterio, en folios 70 a 72 y también en JUR 2018/234924). -

QUINTO.- De ser estimada la demanda la parte actora tendría derecho a percibir la pensión de jubilación de que es titular al 100% (en vez del al 50%) sobre la base reguladora de 1.164,78 €, desde el 1 de julio de 2018 y mientras se mantenga la contratación por cuenta ajena que se configura como requisito legal (conformidad).'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo, al amparo del artículo 193.a) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, denunciando conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE y a la obtención de un pronunciamiento congruente, fundado y motivado.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Nazario sobre reconocimiento del 100% de la pensión de jubilación activa, es recurrida en Suplicación por el Letrado del actor a través de un solo motivo, correctamente amparado en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , donde denuncia la conculcación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española y a la obtención de un pronunciamiento congruente, fundado y motivado.

Entiende que el Juzgador se ha limitado a fallar en el sentido de la pretensión aducida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social sin pronunciarse sobre el fundamento primordial en que sustentaba la demanda, concretamente sobre la aplicación del principio de irretroactividad de la norma más favorable consagrado en el artículo 9 de la Constitución , colocando al actor en situación de indefensión. En base a ello solicita la nulidad de la sentencia, con reposición de las actuaciones a su estado anterior a fin de que por el Magistrado de instancia se dicte nueva sentencia. Subsidiariamente pide la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de su demanda, con reconocimiento al actor del derecho al incremento de la pensión de jubilación al 1005, con efectos desde el 1 de julio de 2018, en el entendimiento de que, resultando acreditado que el demandante había causado el derecho al percibo de la prestación de jubilación activa al 100% en el momento de presentar su solicitud, deviniendo por tanto aplicable la legislación vigente en aquel momento, conforme al Criterio de Gestión 7/2018 por el que se determinaba la compatibilidad de la realización de una actividad por cuenta propia con la percepción del 100% de la pensión de jubilación a quien tuviese contratado un trabajador por cuenta ajena, con independencia de si dicho contrato estaba encuadrado o no dentro del ámbito de actividad del trabajador autónomo.



SEGUNDO: El motivo del recurso debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia.

La incongruencia omisiva o ex silentio, que es la que aquí se está invocando, según doctrina constitucional, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta lo pretendido' y para llegar a tal conclusión se requiere que esa omisión afecte al fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial o, lo que es lo mismo, a la respuesta judicial y no a la motivación de esta o los fundamentos que justifican la respuesta a las alegaciones de las partes. Como dice el TC, ' la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' [ STC 178/2014 ].

Conforme a dicha doctrina es necesario distinguir entre las alegaciones de los litigantes y las verdaderas pretensiones que se deben reflejar en el fallo de la resolución judicial que son las que pueden evidenciar el desajuste en el que aquélla puede incurrir. Así lo recuerda la STC 152/2015 al decir que 'Es esencial, en este punto, la distinción efectuada en nuestra doctrina entre las meras alegaciones de los litigantes, que sólo pueden afectar a la motivación de la resolución, y las auténticas pretensiones formuladas, que son las únicas que pueden determinar un desajuste del fallo con aquellas -y, por ende, un vicio de incongruencia omisiva- ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; 36/2006, de 13 de febrero, FJ 3 , y 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3)'.

Siendo ello así y a esos efectos, el análisis de la existencia o no de incongruencia omisiva se desarrolla en los siguientes pasos 'en primer lugar, si estamos ante verdaderas pretensiones (y no ante meras alegaciones), para dilucidar después, sólo si la respuesta al primer interrogante es afirmativa, si el silencio judicial puede interpretarse como un supuesto de desestimación tácita ( STC 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)' [ STC 152/2015 ].

En la demanda origen de estas actuaciones lo que se esgrime es que cuando efectuó su reclamación, el 4 de julio de 2018, era posible compatibilizar el 100% de la pensión de jubilación con el trabajo y con la contratación de un trabajador por cuenta ajena (sin necesidad de que se enmarque en la actividad de ha dado lugar a su alta en el RETA) y que, por tanto, habría causado el derecho al incremento entonces, independientemente del régimen en el que fuera contratado, en atención a lo dispuesto en el artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social y al Criterio de Gestión 7/2018, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social interpretativo de dicho artículo, en el que se determina la compatibilidad de la realización de una actividad por cuenta propia con la percepción del 100% de la pensión de jubilación para quien acredite tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, sin más exigencias y, por tanto, con independencia del régimen en que se hubiese producido. Añadiendo que este criterio interpretativo se mantuvo hasta el 15 de julio de 2018, habiendo emitido la DGOSS uno nuevo, que se hizo público del día 25 de julio y que afecta a las jubilaciones activas reconocidas a partir de entonces, estableciendo que en esos casos el contrato por cuenta ajena que debe formalizar el pensionista que quiera compatibilizar el 100% de la cuantía de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia deberá enmarcarse en la actividad que dé lugar a su alta en el RETA.

Partiendo de aquella doctrina y admitiendo que la demanda invoca vulneración del principio de seguridad jurídica no apreciamos la incongruencia denunciada en cuanto la sentencia, aunque de una forme lacónica, rechaza tal argumento esgrimiendo que los tribunales no están vinculados en la interpretación y aplicación de las normas a los criterios de la entidad gestora.



TERCERO: En relación con la petición subsidiaria formulada en el recurso conveniente resulta recordar que conforme al artículo 214.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social los Pensionistas de jubilación que en fecha 26 de octubre de 2017 estuvieran compatibilizando el percibo del 50 por ciento del importe de la pensión y la realización de una actividad por cuenta propia, al amparo de la redacción del artículo 214.2 TRLGSS anterior a dicha fecha, si se acredita la contratación de un trabajador por cuenta ajena, aunque la entrada en vigor del contrato hubiera tenido lugar antes del 26 de octubre de 2017, podrá incrementarse hasta el 100 por ciento el importe de la pensión compatible con la actividad por cuenta propia, previa solicitud del interesado. Los efectos de dicho incremento se producirán desde la fecha en que concurrieran todos los requisitos exigidos para esa compatibilidad del 100 por ciento, con una retroactividad máxima de tres meses anteriores a la fecha de la solicitud (artículo 53.1 del TRLGSS), y nunca antes de 26 de octubre de 2017.

Lo anterior determinará que, quienes de acuerdo con el artículo 214 TRLGSS, tengan derecho durante el mes de octubre de 2017 a compatibilizar la pensión de jubilación con el trabajo por cuenta propia, y acrediten tener un trabajador por cuenta ajena, podrán hacerlo hasta el 50 por ciento de su cuantía desde el día 1 al 25 y hasta el 100 por ciento a partir del día 26, todos ellos del citado mes.

En todos los demás supuestos, la compatibilidad de la pensión de jubilación con la realización de una actividad por cuenta propia al amparo del artículo 214.2 TRLGSS, podrá ser solicitada por quien ya tuviera la condición de pensionista de jubilación o por quien, sin tener la condición de pensionista, quisiera acceder a la misma compatibilizando el percibo de la pensión con la realización del trabajo por cuenta propia.

En estos casos, de concurrir los requisitos exigidos en el apartado 1 del artículo 214, procederá reconocer la compatibilidad en el 50 por ciento o en el 100 por ciento (si se acredita la contratación de al menos un trabajador por cuenta ajena), con los efectos económicos que en cada caso correspondan conforme a las reglas generales, que no han sido modificadas.

La compatibilidad del 100 por ciento de la cuantía de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia, sólo procederá durante el periodo en el que concurran simultáneamente los requisitos exigidos en el párrafo segundo del artículo 214.2 del TRLGSS, es decir, el alta del pensionista en el RETA y la vigencia del contrato por cuenta ajena. En el caso de que ambos requisitos no se mantengan durante todo el mes, se abonará el 100 por ciento de la cuantía de la pensión de jubilación durante el periodo en que concurran ambos, y el 50 por ciento de dicha cuantía cuando solo concurra el trabajo por cuenta propia del pensionista.

Pues bien, el actor, pensionista de jubilación del RETA desde el 12 de abril de 2011, continuó realizando actividad por cuenta propia compatible con su condición de pensionista activo, percibiendo un 50% de su pensión.

El 4 de julio de 2018 solicitó de la entidad gestora el incremento de la pensión al 100% por entender que, habiendo contratado una trabajadora por cuenta ajena como empleada de hogar, cumplía las exigencias del artículo 214.2, párrafo 2ª de la Ley General de la Seguridad Social para causar el 100% de la pensión de jubilación activa.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, por Resolución de 21 de agosto de ese mismo año, le denegó su solicitud esgrimiendo que según criterio interpretativo de 11 de julio de 2018 el contrato por cuenta ajena debía coincidir con la actividad profesional realizada por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación.

El mencionado criterio interpretativo de la entidad gestora modificaba el que había mantenido con anterioridad en virtud del cual podía lucrarse el 100% de la pensión si en autónomo contrataba una empleada de hogar.

En base a ello sostiene que habría causado el derecho al percibo de la prestación de jubilación activa al 100% en el momento de presentar su solicitud, deviniendo por tanto aplicable la legislación vigente en aquel momento, conforme al Criterio de Gestión 7/2018 por el que se determinaba la compatibilidad de la realización de una actividad por cuenta propia con la percepción del 100% de la pensión de jubilación a quien tuviese contratado un trabajador por cuenta ajena, con independencia de si dicho contrato estaba encuadrado o no dentro del ámbito de actividad del trabajador autónomo.

Argumento que no podemos compartir. Aquí no se produce un cambio normativo sino de un criterio interpretativo por el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social. Y respecto a ello hay que decir que el criterio que haya podido adoptar la entidad gestora, en orden al alcance de la regulación normativa que se aplica por el juez de instancia, no le es vinculante a el ni a esta Sala, que es a la que corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, interpretando y aplicando las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales.

En todo caso, es evidente que los criterios que haya seguido la citada entidad, aunque fueran solo a meros efectos de interpretación de la norma que nos ocupa, no podrían ser acogidos porque no se ajustan a la previsión del legislador. Y es que, como razona el Juzgador, si la finalidad de la jubilación activa es favorecer el alargamiento de la vida activa, aprovechando en mayor medida los conocimientos y experiencia de los trabajadores mayores, reforzando la sostenibilidad del sistema, tales objetivos no se logran si se admite la interpretación propugnada por el recurrente, y mantenida por la propia entidad gestora hasta julio de 2018, en cuanto la jubilación activa sólo tiene sentido si el trabajador autónomo jubilado es de los del artículo 305.1 de la Ley General de la Seguridad Social y, además, contrata a un trabajar por cuenta ajena para su misma actividad empresarial o profesional.

Y, habiéndolo apreciado así el Magistrado 'a quo' no incurrió en la infracción denunciada, debiendo desestimarse el recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia.



CUARTO: No procede la condena en costas ( artículo 235 L.R.J.S . y artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de DON Nazario , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, en el Procedimiento nº 819/18, seguido a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Jubilación Activa, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.