Sentencia SOCIAL Nº 175/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 785/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0062570
Procedimiento Recurso de Suplicación 785/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Despidos / Ceses en general 26/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 175 /2020
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a catorce de febrero de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 785/2019 interpuesto por DÑA. Delia , frente a la sentencia nº 130/2019
dictada por el juzgado de lo social nº 18 de Madrid, de fecha 20 de marzo de 2019, en autos nº 26/2019 de
dicho juzgado, siendo parte recurrida DON Claudio , en materia de DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, ,
designado Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dña. Delia comienza a prestar servicios el 09/01/2006 a tiempo parcial, a razón de 2 horas diarias, como empleada del hogar de D. Claudio .



SEGUNDO.- Consta empadronada en el domicilio de D. Claudio en CALLE000 nº NUM000 esc. NUM001 planta NUM002 pta. NUM003 y por el Ayuntamiento procede tramitar la baja en este domicilio (folio 60).



TERCERO.- Se celebra contrato indefinido a tiempo parcial, a razón de 20 horas semanales, el 01/10/2012 y retribución de 325 euros mensuales y es dada de alta en Seguridad Social el 01/02/2013.



CUARTO.- Posteriormente comienza a prestar servicios con jornada ordinaria el 01/03/2015 y se modifican los datos en TGSS con efectos de 01/03/2015, con horario de 09:00 horas a 17:00 horas y se acuerda que no pernocta en el domicilio, se pacta retribución de 700 euros mensuales y las vacaciones se disfrutan del 01 al 31 de agosto.



QUINTO.- El salario anual es de 11.050 euros.



SEXTO.- El día 12/11/2018 el empleador, D. Claudio , presenta a la actora el escrito de desistimiento que consta en el folio 61: En Madrid, a 12 de noviembre de 2.018 D. Claudio , con DNI NUM004 , en calidad de empleador en el contrato de trabajo de servicio de hogar familiar suscrito con Vd. en fecha 10 de octubre de 2.012, formalmente le notifico la extinción del contrato de trabajo basada en el DESISTIMIENTO DEL EMPLEADOR.

Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán el día de hoy, 12 de noviembre de 2.018, que será el último de prestación de servicios. Por no respetar el plazo de preaviso de 20 días establecido legalmente, dichos días de preaviso son abonados junto con la Liquidación de Saldo y Finiquito que hoy mismo se le entrega.

En este mismo acto se pone a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento, que asciende a 1.841,00.- euros, cuantía equivalente al salario correspondiente a 12 días por año de servicio, que se incluyen junto con las cantidades correspondientes a la liquidación de su contrato, según recibo de finiquito que se adjunta a la presente.

Lo que se notifica rogando se sirva firmar el recibo de la presente a los exclusivos efectos de constancia de la notificación.

D. Claudio DNI NUM004 Recibi Fdo. Delia NUM005 La actora no quiso firmar el escrito, pidiendo que le dejara llevarse una copia sin firmar para consultar y el empleador le dijo que podía firmar y poner no conforme y llevarse el escrito y el dinero.

La actora no quiso firmar y el empleador solicitó la presencia de dos empleados del edificio que firmaron como testigos.

SEPTIMO.- Se adeuda del 01 al 12 de noviembre de 2018 (339,99 euros) y parte proporcional de pagas (311,52 euros) OCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 27/11/2018, se celebró sin efecto el día 19/12/2018 y se presenta demanda ante los Juzgados de lo Social el día 30/12/2018.

NOVENO.- Comparecen las partes'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: '(1) Estimando en parte la demanda presentada por Dña. Delia frente a D. Claudio , se declara que ha existido un desistimiento del empleador y se condena al empleador D. Claudio a abonar a Dña. Delia la cantidad de 2.736,40 euros como indemnización desestimando la declaración de despido.

(2) Estimando la reclamación de cantidad en parte, se condena a D. Claudio a abonar a Dña. Delia la cantidad de 651,51 euros'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 02/07/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 29/01/2020 señalándose el día 12/02/2020 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de suplicación por la actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 18 de Madrid por la que se estimó parcialmente la demanda de la actora, declarándose la existencia de un desistimiento del empleador demandado y condenándole a abonar a la demandante la cantidad de 2736,40 euros en concepto de indemnización por desistimiento. Y asimismo se estimó parcialmente la reclamación de cantidad acumulada, condenándose al demandado a abonar a la actora la cantidad de 651,51 euros.

En el recurso de suplicación se solicita que se declare la existencia de un despido (en lugar de un desistimiento), con los efectos inherentes, que era la pretensión primordialmente formulada en la demanda.

La sentencia recurrida declara probado que la actora ha venido prestando servicios por cuenta del demandado desde 9 enero 2006, inicialmente a razón de 2 horas diarias.

El 1 octubre 2012 se suscribió contrato por tiempo indefinido a tiempo parcial entre las partes, a razón de 20 horas semanales.

Según el ordinal fáctico cuarto posteriormente hubo determinados cambios horarios.

El 12 noviembre 2018 el demandado presentó a la actora el escrito que obra a folio 61 y figura transcrito en el ordinal fáctico sexto.

En tal escrito el demandado notificaba a la actora 'la extinción del contrato de trabajo basada en el desistimiento del empleador'. Asimismo se indicaba que los efectos de dicha extinción por desistimiento serían de ese día. Se expresaba que se abonaba el preaviso de 20 días omitido, y también se ponía a disposición de la actora la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento a razón de 12 días por año de servicio.

La actora no quiso firmar dicho escrito, pidiendo que le dejase llevarse una copia sin firmar para consultar.

El empleador le dijo entonces que podía firmar el escrito y poner 'no conforme' así como llevarse el escrito y el dinero.

La actora no quiso firmar, ante lo cual el empleador solicitó la presencia de dos empleados del edificio que firmaron como testigos.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que la extinción contractual debe entenderse producida por desistimiento, y no por despido, razonándose que, si bien la cantidad que fue puesta por el empleador a disposición de la actora no es la que realmente correspondía, ello se debió a una discrepancia sobre la antigüedad de la demandante, hallándose el empleador obligado a abonar la cantidad correcta, pero sin que ello convierta al desistimiento en un despido.

En relación con la cuestión de la antigüedad, la sentencia recurrida señala que la actora tiene una antigüedad de 9 enero 2006, que fue cuando empezó a prestar servicios, aunque entonces tales servicios se prestasen a tiempo parcial a razón de 2 horas diarias, y con independencia también de que en esa fecha no se encontrase dada de alta en Seguridad Social por no tener aún regularizada su estancia en España.

Por otro lado, existía una complejidad jurídica adicional en el cálculo de la indemnización por desistimiento, toda vez que el real decreto 1620/2011 establece una indemnización por desistimiento superior a la que anteriormente regía, pero la disposición transitoria primera de dicho real decreto prevé que a los contratos anteriores se aplicaría la indemnización por desistimiento establecida en la normativa anterior.

La indemnización por desistimiento fijada por la sentencia recurrida asciende a 2736,40 euros, mientras que la cantidad puesta a disposición por el empleador fue de 1841 euros.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise, no un hecho declarado probado por la sentencia, sino una expresión contenida en su Fundamento de Derecho Primero, en que se indica que 'la transcripción que ha realizado la actora (folio 43) no se corresponde con la realidad porque se hace una interpretación, pero no es literal' y 'se ha oído en presencia de las partes'.

Se señala que 'no corresponde a la parte transcribir literalmente el audio... pues es función del Letrado de la Administración de Justicia, quien deberá testimoniar su contenido'. El motivo debe rechazarse, ante todo porque es impropio de un motivo de revisión fáctica, ya que no se dirige a impugnar un hecho declarado probado, sino una actuación procesal producida en el acto del juicio. Y además porque la manifestación que se hace no se ajusta a la realidad puesto que conforme al artículo 382 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil quien aporte una prueba de reproducción del sonido debe asimismo aportar 'transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso'.

Por tanto, se desestima el motivo.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise, al igual que en el caso anterior, no un hecho declarado probado, sino un extremo que figura en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida relativo a si la indemnización coincide o no con el importe que correspondía en función de la antigüedad.

Es evidente que el motivo se encuentra formulado de una manera manifiestamente incorrecta, pues no se dirige a atacar un hecho declarado probado, como sería lo propio de un motivo amparado en el apartado b) de dicho art. 193, sino una consideración de carácter jurídico, por lo que tendría que haberse formulado en su caso por la vía del apartado c) del referido precepto procesal.

En consecuencia, el motivo debe desestimarse.



CUARTO.- Por último se hace en el recurso una breve manifestación según la cual 'queda con ello acreditado que se ha incumplido con los formalismos que exige el real decreto 1620/2011 de 13 noviembre en su artículo 11-3 y 4, y por ello debe entenderse como despido con la indemnización según los cálculos que se incluyen en la demanda de despido'.

Esta formulación no puede considerarse un motivo de revisión jurídica, puesto que carece del debido desarrollo, sin que podamos a estos efectos considerar como desarrollo argumental de un motivo de impugnación jurídica lo que indebidamente se contiene en los motivos de revisión fáctica.

Por consiguiente, la aducción debe inacogerse, sin perjuicio de señalar que en el presente caso es clara la voluntad que tuvo el empleador de desistir de la relación laboral, y no de despedir a la trabajadora, a la que ninguna falta o infracción disciplinaria se imputó; siendo que la diferencia cuantitativa en la indemnización puesta a su disposición vino dada por una discrepancia afectante a la antigüedad laboral de la operaria en referencia a un tiempo en que la contratación no se hallaba formalizada por razones administrativas (carencia de permiso de trabajo de la demandante).

No siendo el empleador un técnico en Derecho, debe entenderse que el error de no tomar en consideración dicho periodo de prestación de servicios para calcular la indemnización por desistimiento resulta excusable, a los efectos de lo establecido en el artículo 11-4 del real decreto 1620/2011 de 14 noviembre (por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar), y ello sin perjuicio de la corrección aritmética efectuada por la sentencia recurrida, que ha calculado correctamente la indemnización por desistimiento atendiendo a todo el tiempo de prestación de servicios.

Por todo lo expuesto, ha de concluirse que no se han infringido las disposiciones ni la doctrina judicial que se mencionan en el motivo, debiendo desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia de instancia.



QUINTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dña. Delia frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 18 de Madrid de fecha 20 de marzo de 2019, en autos nº 26/2019 de dicho juzgado, siendo parte recurrida don Claudio , en materia de Despido y Reclamación de cantidad y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0785-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0785-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.