Sentencia SOCIAL Nº 1750/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 733/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180000087
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 733/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 11/2018
Recurrente: Lorenza
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1750/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Lorenza contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº 5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ-
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Lorenza sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12/2/2019. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda formulada por Dª Lorenza contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Debo confirmar y confirmo laresolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de23.11.2017.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- Dª Lorenza nacida el NUM000 .1955 con documento nacional deidentidad número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrita en el Régimen General . Su profesión habitual es la de limpiadora y la base reguladora, a efectos de pensión de invalidez permanente, es de 1117,22 euros mensuales. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza.

2.- El 27 de octubre de 2017 se emitió informe de valoración médica , en el que se hacían constar como 'deficiencias más significativas', las siguientes: 'fibromialgia , espondiloartrosis lumbar , trastorno ansioso -depresivo . ' 3.- Inició un proceso de incapacidad temporal el 9 de enero de 2017 con el diagnostico de mialgia y miositis no especificada -fibromialgia ' que finalizó el 7 de marzo de 2017 por curación /mejoría , otro el día cinco de abril de 2017 con alta el 29 de junio de 2017 y desde el 30 de noviembre de 2017 a 16 de abril de 2018 por mialgia . Se encuentra prestando servicios por cuenta ajena desde enero de 2018.

4.-El 31 de octubre de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta aceptada y denegada la pensión por resolución del Director Provincial de dicho organismo, de 27.09.2017 .

5 .- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 23.11.2017.

6 .- La actora padecía ' fibromialgia , espondiloartrosis lumbar ,artrosis , asma bronquial persistente moderado ,cambios degenerativos en la articulación acromioclavicular , trastorno ansioso -depresivo '

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, limpiadora de profesión de 61 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y limitaciones de la demandante no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda, en su pretensión principal o subsidiaria.

El recurso ha sido impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal quinto, expresivo de las enfermedades de la demandante, y sea sustituido por el texto alternativo que propone, en el que se detallan otras dolencias no descritas en aquella redacción: '... puntos gatillo 14/18, hemangioma L1, discopatía avanzada L4-L5 con fenónemo Modic 2, discopatía degenerativa L5-S1, tendinopatía de hombro derecho con limitación funcional, síndrome facetario lumbar, múltiples articulaciones dolorosas. Cuadro que no responde a los distintos tratamientos, debiendo evitar sobresfuerzos de carga articular, EVA dolor actual 70/100 con picos de dolor 100/100. El cuadro de dolor musculoesquelético generalizada es de características crónicas e irreversible, produciendo incapacidad y limitación para realizar sus actividades cotidianas'. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 5 a 27 de las actuaciones, esto es, informes sobre la situación clínica de la actora.

El motivo debe prosperar en parte pues las lesiones y limitaciones que el recurrente pretende introducir en la resultancia de hechos probados se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad conjeturas, suposiciones o argumentaciones de los informes médicos aportados a juicio, adverados por el informe del perito. Sin embargo, el último inciso del texto propuesto debe ser rechazado pues contiene conclusiones y valoraciones ('... produciendo incapacidad y limitación para realizar sus actividades cotidianas') predeterminantes del fallo.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, definidor de los grados de incapacidad permanente absoluta y total. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta la demandante le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Por su parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La profesión habitual de la actora es la de limpiadora, la cual exige permanecer de manera continuada de pie, deambular durante toda la jornada laboral, mantener posturas difíciles (agachada, forzando la columna en la limpieza de los suelos, bajo el mobiliario, al hacer las camas, etc.), coger y trasladar pesos (útiles, herramientas de limpieza), entre otras. Y como en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, tal y como quedara redactado tras la estimación del motivo de revisión fáctica, un cuadro de fibromialgia, con 14 puntos gatillo (sobre 18) discopatías a nivel lumbar, hombro derecho con limitación funcional, síndrome facetario y múltiples articulaciones dolorosas, está claro que carece de suficiente aptitud residual como para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas de limpiadora, por requerir esfuerzos físicos y posturales para los que se encuentra impedida. Ahora bien, al poseer, por ahora, capacidad física residual como para ejecutar otras profesiones sedentarias y sencillas, que no exijan esfuerzos físicos mantenidos, con estimación parcial del recurso, debe acogerse la pretensión subsidiaria contenida en la demanda rectora de autos, a los fines de declarar a la actora afecta del grado de incapacidad permanente total, con derecho al percibo de la correspondiente prestación, en la forma que se dirá en la parte dispositiva del a presente resolución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Lorenza contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 12 de febrero de 2.019 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, desestimamos la pretensión principal y estimamos la subsidiaria contenida en la demanda formulada y declaramos a Dª Lorenza afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora, por importe de 1.117,22 euros mensuales, y fecha de efectos 31/10/2017, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.