Sentencia SOCIAL Nº 1750/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1593/2021 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1593/2021

NIG PV 20.05.4-18/002733

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0002733

SENTENCIA N.º: 1750/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos, - de un lado- y - conjuntamente-, por DOÑA Milagros, DON Lorenzo y DOÑA Natividad, y, - por otra parte-, y - de manera unánime- por las - Empresas- 'RENFE OPERADORA', 'RENFE VIAJEROS, S.A.', 'RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO, S.A.' y 'RENFE MERCANCIAS, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 2 de Diciembre de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de INDEMNIZACION POR ACCIDENTE LABORAL DERIVADO DE FALTAS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD(AEL), y entablado, - de manera conjunta- por DOÑA Milagros , DON Lorenzo y DOÑA Natividad , frente a las - Empresas- 'COMPAGNIE INTERNATIONALE DES WAGONS LITS ET DU TURISME, S.A.', 'RENFE OPERADORA' ('RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO', 'RENFE VIAJEROS, S.A.'y 'RENFE MERCANCIAS, S.A.')y 'MICHELIN ESPAÑA PORTUGAL, S.A.', respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Dª Milagros fue la esposa de D. Lucio que falleció a consecuencia de un mesotelioma pleural y lamentablemente falleció el 09/10/2018. De ese matrimonio nacieron dos hijos que son Natividad y Lorenzo

2º.-)D. Lucio desarrolló parte de su vida profesional, entre el 03/09/1973 y el y 01/11/195 en Compagnie Internacional De Wagon Lists, S.A.; más de 22 años.

3º.-)Desde el año 2002 trabajó para Michelín España Portugal S.A., el actor estuvo librado por el sindicato UGT y no estuvo en ningún momento en contacto con amianto.

4º.-)Durante su vida profesional en Wagon Lists, el Sr. Lucio trabajó realizando tareas de ebanistería, en los vagones de la compañía Wagon Lists y en de Renfe en los en los edificios y locales situados en la estación de Renfe de Irún. Parte fundamental de la actividad de la empresa era actuar como contrata de RENFE, realizando tareas de ebanistería en los vagones. Durante la realización de estas tareas el trabajador no utilizaba ningún tipo de protección.

Hacían reparaciones de los vagones, que llevaban amianto en tuberías y calderas, y en los paneles que iban en los costados, techos y suelos. Trabajaban varios gremios al mismo tiempo: tuberos, caldereros, ebanistas,....los pintores trabajaban por fuera del vagón y los tapiceros entraban después.

Cada tren tenía 11 departamentos con cama, lavabo y los más modernos con ducha. Los habitáculos eran pequeños, cerrados con ventanas pequeñas; por lo que la ventilación no era muy eficiente. Los paneles los arrancaban a mano y para cortar los tubos si utilizaban rotaflex u otras herramientas.

Se sacaban las camas, las calderas, tos lavabos, las puertas, etc. se arreglaban en el taller, se pintaban y se volvían a colocar dentro del departamento. Desmontaban todo y toda la carpintería nueva la colocaban los ebanistas.

En Irún trabajaban unas 130 personas, tenían varios talleres pequeños. El gremio de ebanistas eran unas 25 personas, que trabajaban en equipos de 4 o 5, de 7 a 15:30 y refiere que no usaban mascarillas.

Ellos comían dentro de los vagones, porque tenían asientos y comían más cómodos que en el banco que tenían en el taller.

Limpiaban los vagones a escoba, mientras realizaban los desmontajes. Luego había otro trabajador, que una vez vaciado el vagón, y provisto de una escafandra, limpiaba todo el Interior con aire a presión, empezando por un extremo del vagón y terminando por el otro extremo. Esto lo hacía en una zona un poco apartada del resto del taller. Se limpiaba profundamente para luego pintar.

.- Información aportada por las empresas;

Consultada la empresa Michelin, a la que pertenece actualmente el afectado, aporta Información de los puestos de trabajo ocupados por Lucio desde su ingreso en la empresa y señala que 'Se trata en todos los casos de puestos de fabricación, donde no existe ni ha existido riesgo higiénico de contacto con materiales con contenido en amianto'.

No se ha establecido contacto con la empresa Wagón Lits o sus sucesoras.

Documentación consultada en el archivo de OSALAN en Gipuzkoa:

- Existe un Informe del año 2007 en el Centro Territorial de Osalan en Bizkaia, relativo a la investigación de enfermedad profesional relacionada con el amianto de un trabajador de la empresa CIA INTERNACIONAL DE COCHES CAMA. El trabajador fue titerista en los vagones cama, desde el año 1985 hasta el año 1993, En dicho Informe se señala que en aquella época los vagones coches-cama tenían en sus elementos constructivos amianto como material de aislamiento, hasta que fueron desamlantados o puesto fuera de servicio. Prosigue diciendo que este material se encontraba, fundamentalmente, en los techos del vagón, como recubrimiento de depósitos de agua y forrados de tuberías de calefacción y agua callente. Este material se encontraba oculto y protegido por paramentos y no accesible Inmediatamente a los departamentos de pasillo y vestíbulos del vagón. En los coches de la serie 8000, los techos eran de panel perforado, sobre el que estaba depositado el aislamiento de amianto, sujeto mediante tela metálica y sellada con pintura proyectada.

- Existen también dos informes de Investigación del año 2013, de Investigación de exposición al amianto de dos trabajadores de la misma compañía - uno de ellos fallecido por mesotelioma pleural, y el segundo para inclusión en el listado de Vigilancia Post ocupacional- que trabajaron en el centro de trabajo de Irún entre los años 1978 y 1994, En estos Informes se recoge la información aportada por varios trabajadores de la empresa:

'Todos estos equipos estaban situados en los vagones que, en aquella época estaban revestidos de amianto en paredes, techos y suelos, por lo que tanto en tas tares de montaje como de desmontaje estaba en contacto y manipulaba el material de amianto existente. A veces, coincidían dentro de los vagones con otros compañeros de mantenimiento como los mecánicos de fontanería y calefacción, por lo que (a exposición a fibras de amianto se veía aumentada por la concurrencia de varias tareas.

Durante la realización de estas tareas se desprendía gran cantidad de fibras de amianto al ambiente, que eran respiradas por los trabajadores ya que no disponían de ningún tipo de protección respiratoria efectivo.

También relatan los trabajadores entrevistados que los vagones de tren eran propiedad, unos de RENFE y otros de C.L WAGONS LITS que actuaba, a veces, como contrata de Ja primera.

- Por otra parte se dispone de documentos que prueban la existencia de amianto en los vagones de tren de Renfe y de Wagón Lits:

- Se dispone de un Informe técnico sobre las condiciones higiénicas existentes en los trabajos de remoción del amianto en dos coches de fa empresa 'Compañía Internacional de Coches cama', de 1992, en el que se señala que se recoge el seguimiento del Plan de trabajo una vez comenzados los trabajos de desamiantado, realizados por la empresa Investigación y Gestión de Residuos (IGR). En este informe se incluyen los datos de muestreo, en el que se señala la variedad de amianto medida es crocidolita.

- Existe un escrito en el centro de Osalan en Gipuzkoa del año 1992 realizado por la empresa Investigación y Gestión de Residuos, SA en el que presenta para su aprobación un plan de trabajo de desamiantado de los vagones de la empresa CIA INTERNACIONAL DE COCHES CAMA. Señalan en este escrito que el desamiantado se realizará en el nuevo taller que Wagon-Lits dispone en Irún.

En enero de 1993 se contesta que na ha lugar efectuar observación alguna a la aprobación del plan presentado. En este expediente conste también la inscripción en el RERA, del año 1990, de la empresa Investigación y Gestión de Residuos, SA, donde se recoge la actividad desarrollada 'recuperación de láminas de amianto contenidas en coches de Renfe'.

Otro informe sobre la contaminación ambiental de fibras de amianto realizado por un técnico de Osalan en 1992, a requerimiento de la empresa CIA INTERNACIONAL DE COCHES CAMA (supuestamente es la misma que C.I DES WAGONS LITS, SA), en el que se mide la concentración de fibras de amianto en los vagones de tren después de haber procedido a la remoción de amianto (variedad crocidolita) en el suelo de dos vagones (coches número 4531 y 4529). La conclusión del informe afirma que las concentraciones medidas se encuentran claramente por debajo de los límites máximos permitidos en ambientes Interiores.

- Por otra parte, existe un informe en el que se puede ver que RENFE estuvo Inscrita en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto (RERA) para dos de sus talleres desde el año 1986 hasta el año 1991, en que se dio de baja por dejar de utilizar el amianto. Existe un Informe higiénico, realizado por un técnico de Osalan en 1991, de medición de la concentración de fibras en el ambiente de dos secciones de la empresa, a requerimiento de RENFE para darse de baja en el RERA. El resultado del informe concluía diciendo que la empresa cumplía con las condiciones para darse de baja en el RERA, debido a que la concentración de fibras de amianto en ei ambiente estaba muy por debajo del valor límite máximo permitido en ambientes interiores.

- También obra en los archivos de Osalan de la Retía Descriptiva de la empresa Compañía Internacional de Coches cama, del año 1974, en la que se describen los edificios y locales, que se encontraban situados en la estación de RENFE en Irún. En dicha ficha sé dice que existe una nave de reparaciones de 1480 m2 de una planta. Otro edificio de dos plantas, que contiene en la planta baja el taller de carpintería y servidos, y en la primera pianta tapicería. Otro edificio de una planta que condene el taller mecánico, calderería y electricidad. La empresa contaba por aquella época con una plantilla de 173 trabajadores, y su actividad era tareas de reparación de material propio. Entre las materias primas señaladas no se hace mención al amianto.

4.- CONCLUSIONES SOBRE LA EXPOSICIÓN AL RIESGO

1ª.- Al tratarse de condiciones de trabajo en época pasada, de más de 40 años, no es posible determinar de manera concluyente la exposición a factores y agentes de riesgo.

2a.- Sin embargo, se dispone de documentos que prueban la existencia de amianto, variedad crocidolita, en el Interior de los coches cama.

3ª.- A partir de los datos analizados y sí los hechos relatados por el trabajador son ciertos, es probable que Lucio estuviera expuesto a la Inhalación de fibras de amianto mientras prestó servido en la empresa Compagnie Internationale des Wagón Lits.

4ª.- Esta posible exposición tuvo una duración, frecuencia e intensidad imposibles de determinar.

En Donostia-San Sebastián, a 5 de abril de 2018

5º.-)En fecha 05/02/2018 Sr. Lucio inició una situación de IT, siendo diagnosticado de Mesotelioma maligno pleuraltipo mixto. Dicho proceso es calificado como derivado de enfermedad profesional.

6º.-)En fecha 13/09/2018 la Dirección Provincial del INSS de Gipuzkoa dictó resolución reconociendo al demandante afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por la contingencia de enfermedad profesional, con derecho al cobro de una pensión del 100% de su base reguladora.

La enfermedad padecida por D. Lucio tras los estudios realizados, la historia clínica es secundaria a la exposición al asbesto y que el tipo de tumor mesotelioma que presenta en la comunidad científica medica es secundario a la exposición al asbesto. El Sr. Lucio falleció en fecha 09/10/2018.

7º.-)La empresa demandada Compagnie Internationale de Wagons Lists et du Turisme no puso en práctica las disposiciones preventivas. Tampoco la empresa Renfe pese a que los ingenieros de la compañía eran los que daban instrucciones a los empleados y revisaban el trabajo hasta el punto de que si no daban el visto bueno no se entregaban los vagones. Los vagones de tren eran propiedad de Renfe y de Wagons Lits que actuaba como contratista de la primera. Está documentado, que en esa época casi todos los vagones de tren estaban revestidos de paneles de amianto como elemento aislante y se encontraban situados en paredes suelos y techos.

8º.-)La DA 3ª de la ley 39/2003 ( RCL 2003, 2685 )del Sector Ferroviario creó la entidad pública empresarial RENFE-Operadora, consecuencia de la separación de las actividades de Administración de la infraestructura y de explotación de los servicios de transporte, asumiendo RENFE Operadora los medios y activos que RENFE ha tenido afectos a la prestación de servicios ferroviarios.

RENFE OPERADORA se segregó en fecha 1/1/2014 en tres sociedades de nueva creación: RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A., RENFE VIAJEROS, S.A, y RENFE MERCANCÍAS S.A.

9º.-)A su vez, el RD 2396/2004 de 30 de diciembre( RCL 2004, 2718 ) , por el que se aprueba el Estatuto de RENFE-Operadora, establece en el apartado 3 de su Disposición Transitoria Tercera , lo siguiente: 'RENFE-Operadora se subrogará en la posición de parte, administrativa o procesal, que correspondiera a la entidad pública empresarial Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles antes de la fecha de constitución efectiva de aquélla y, consecuentemente, en los derechos y obligaciones que dimanen de dicha posición cuando la misma tuviera relación exclusiva con el personal, los bienes, los derechos, los servicios y las funciones que se adscriban, asignen, atribuyan o correspondan a RENFE- Operadora'.

10º.-)Se presentó papeleta de conciliación en fecha 10/12/2018 teniendo lugar la celebración del acto de conciliación en fecha 28/12/2018 con el resultado de intentado el acto sin efecto e intentado sin avenencia y el 19/10/2018 la otra, instada el 5/10/2018 con el resultado de intentado el acto sin efecto e intentado sin avenencia'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia,dice:

'Que desestimando las excepciones de falta de legitimación activa, alegadas por RENFE OPERADORA (RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A., RENFE VIAJEROS S.A. Y RENFE MERCANCÍAS S,A.), y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por MICHELIN ESPAÑA PORTUGAL SA, absuelvo a esta de los pedimentos de la demanda y debo estimar y estimo parcialmente las demandas origen de los autos 542 y acumulada, ejercitada iure heriditatis , y también iure propio y en su virtud debo condenar a COMPAGNIE INTERNATIONALE DES WAGON LISTS DU TURISME S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y a RENFE OPERADORA (RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A., RENFE VIAJEROS S.A. Y RENFE MERCANCÍAS S, A.), a abonar conjunta y solidariamente a Dª Milagros D. ª Natividad y D. ª Natividad como sucesoras de D. Lucio la cantiadad total de 54.562 euros. Y como iure propio a la cantidad de 188,007 euros sin que quepa descontar cantidad alguna derivada de la pensión de invalidez reconocida a Dª Milagros y para los hijos: D. ª Natividad - perjuicio personal básico 50.000 daño emergente 400 y lucro cesante 26.873 euros y D. Lorenzo - perjuicio personal básico 50.000 daño emergente 400 y lucro cesante 26.873 euros más los intereses legales desde las conciliaciones'.

TERCERO.- En fecha 10 de Diciembre de 2019, y a instancia de la - parte demandante-, DOÑA Milagros, DON Lorenzo y DOÑA Natividad, y, de las - Empresas codemandadas- 'RENFE OPERADORA', 'RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO, S.A.', 'RENFE VIAJEROS, S.A.' y 'RENFE MERCANCIAS, S.A.', fue emitido AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA, cuya Parte Dispositiva, es del tenor literal siguiente:

FALLO

'Que desestimando las excepciones de falta de legitimación activa, alegadas por RENFE OPERADORA (RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO, S.A., RENFE VIAJEROS, S.A. Y RENFE MERCANCIAS, S.A.) y estimando la falta de legitimación pasiva invocada por MICHELIN ESPAÑA PORTUGAL, S.A., absuelvo a esta de los pedimentos de la demanda y debo estimar y estimo parcialmente las demandas origen de los autos 542 y acumulada, ejercitada iure heriditatis, y también iure propio y en su virtud debo condenar a COMPAGNIE INTERNATIONALE DES WAGON LIST DU TURISME, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y a RENFE OPERADORA (RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO, S.A., RENFE VIAJEROS, S.A. Y RENFE MERCANCIAS, S.A.), a abonar conjunta y solidariamente a Dª Milagros, Dª Natividad y D. ' Natividad como sucesoras de D. Lucio la cantidad de 54.562 euros. Y como iure propio a la cantidad de 188.007 euros sin que quepa descontar cantidad alguna derivada de la pensión de invalidez reconocida a Dª Milagros y para sus hijos: Dª Natividad -perjuicio personal básico 50.000 € daño emergente 400 € y lucro cesante 26.473 euros y D. Lorenzo -perjuicio personal básico 50.000 € daño emergente 400 € y lucro cesante 26.473 euros más los intereses legales desde las conciliaciones'.

CUARTO.-En fecha 18 de Febrero de 2021, y a instancia de la letrada de la parte demandante, fue dictado AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA, cuya Parte Dispositivadice:

PARTE DISPOSITIVA

1.- SE ACUERDA rectificar el/la Auto aclaratorio dictado/a en el presente procedimiento con fecha 10/12/2019 en el sentido que se indica:

'En la línea 8 y 9 del fallo, supuestamente aclarado, cuando se refiere a los hijos Natividad y Lorenzo, repite el nombre de Natividad dos veces, cuando debería reconocerle el abono conjunto y solidario tanto a Milagros a Natividad y a Lorenzo como sucesores de Lucio.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

Que desestimando las excepciones de falta de legitimación activa, alegadas por RENFE OPERADORA (RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO, S.A., RENFE VIAJEROS, S.A. Y RENFE MERCANCIAS, S.A.), y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por MICHELIN ESPAÑA PORTUGAL, S.A., absuelvo a esta de los pedimentos de la demanda y debo estimar y estimo parcialmente las demandas origen de los autos 542 y acumulada, ejercitada iure heriditatis, y también iure propio y en su virtud debo condenar a COMPAGNIE INTERNATIONALE DES WAGON LIST DU TURISME, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y a RENFE OPERADORA (RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO, S.A., RENFE VIAJEROS, S.A. Y RENFE MERCANCIAS, S.A.), a abonar conjunta y solidariamente a Dª Milagros, Dª Natividad y D. Lorenzo como sucesoras de D. Lucio la cantidad total de 54.562 euros. Y como iure propio a la cantidad de 188.007 euros sin que quepa descontar cantidad alguna derivada de la pensión de invalidez reconocida a Dª Milagros y para los hijos: Dª Natividad - perjuicio personal básico 50.000 daño emergente 400 y lucro cesante 26.873 euros y D. Lorenzo - perjuicio personal básico 50.000 dáño emergente 400 y lucro cesante 26.873 euros más los intereses legales desde las conciliaciones'.

QUINTO.-Frente a dicha Sentenciase interpusieron los Recursos de Suplicaciónanteriormente reseñados, que fueron impugnados de contrario (por cada una de las partes recurrentes), y de manera, igualmente conjunta .

SEXTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de Julio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

SEPTIMO.-Mediante Providenciaque data del 14 de Septiembre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 18 de Octubre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que, tras los dos Autos de aclaración dictados, ha desestimado las excepciones de falta de legitimación activa, alegadas por RENFE OPERADORA (RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A., RENFE VIAJEROS S.A. Y RENFE MERCANCÍAS S.A.) - en adelante, RENFE - y estimado la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por MICHELIN ESPAÑA PORTUGAL, S.A. - en adelante, MICHELIN -, absolviendo a esta de los pedimentos de la demanda, y ha estimado parcialmente las demandas acumuladas, ejercitadas iure heriditati , y también iure propio, y ha condenado a COMPAGNIE INTERNATIONALE DES WAGON LISTS DU TURISME, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA - en adelante, WAGON LITS - y a RENFE OPERADORA (RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A., RENFE VIAJEROS S.A. Y RENFE MERCANCÍAS S, A.), a abonar conjunta y solidariamente a Dña. Milagros, Dña. Natividad y D. Lorenzo, como sucesoras de D. Lucio, la cantidad total de 54.562 euros, y, iure propio, a la cantidad de 188.007 euros, sin que quepa descontar cantidad alguna derivada de la pensión de invalidez reconocida a Dña. Milagros y para los hijos: Dña. Natividad - perjuicio personal básico 50.000 daño emergente 400 y lucro cesante 26.873 euros - y D. Lorenzo - perjuicio personal básico 50.000 daño emergente 400 y lucro cesante 26.873 euros - más los intereses legales desde las conciliaciones.

Frente a esta Sentencia se alzan en suplicación Dña. Milagros, Dña. Natividad y D. Lorenzo, de un lado, y RENFE, de otro. El primer recurso pretende la revisión de hechos probados y denuncia asimismo infracción jurídica, en tanto que el segundo no combate el relato fáctico.

Por razones de lógica procesal, resolveremos en primer lugar la solicitud de revisión fáctica instada por la parte demandante y, a continuación, las denuncias de infracción jurídica, comenzando por el recurso de las demandantes y continuando por el de RENFE.

Antes de entrar a resolver los recursos, rechazamos los documentos que aporta la parte demandante junto con su escrito de impugnación del recurso de RENFE - Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Donostia-San Sebastián sobre recargo de prestaciones, Resolución del INSS sobre recargo -, dado que no son en modo alguno relevantes para la resolución del presente recurso al no versar sobre la misma cuestión y no pretenderse por la parte que los aporta ninguna revisión fáctica con base en los mismos.

SEGUNDO.-LA REVISIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS SOLICITADA POR LA PARTE DEMANDANTE.

Como se ha dicho, la parte demandante, esto es, Dña. Milagros, Dña. Natividad y D. Lorenzo recurren la Sentencia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la adición de un nuevo hecho probado en el que se recoja que 'D. Lucio interpuso demanda en reclamación de 515.374 euros como indemnización por haber sufrido un mesotelioma pleural causado por el amianto que existía en los vagones que reparaba como ebanista y que eran propiedad de la Cía. Internacional de coches cama, Wagons Lits sa y Renfe entre 1973 y 1 de noviembre de 1995'. Pretensión que basa en la propia demanda iniciadora de las presentes actuaciones. Pretensión que se rechaza, dado que la demanda no ha de acceder a los hechos probados, siendo un antecedente de las actuaciones, y que, además, en el caso presente, la instancia ya recoge, en su primer Fundamento de Derecho, que 'La parte actora presenta dos demandas acumuladas, una actuando' iure propio' y otras actuando 'iure hereditatis ' en la primera solicita una indemnización que desglosa y asciende a 341.752 euros y la otra reclama la cantidad de 515.374,47 euros por los daños y perjuicios sufridos por el trabajador consecuencia de la enfermedad y fallecimiento del trabajador y derivada de la deuda de seguridad imputable al empresario, en este caso la empresa COMPAGNIE INTERNATIONALE DES WAGONS LITS DU TOURISME, SA. SUCURSAL EN ESPAÑA, y a RENFE OPERADORA.'. Ello hace, además, totalmente innecesaria e irrelevante la adición propuesta.

b) la adición de otro nuevo hecho probado en el que se recoja que ' Dña. Milagros y sus hijos Lorenzo y Natividad formularon demanda en reclamación de 341.752 euros más interles legales', 'propio', tras el fallecimiento de su padre y esposo D. Lucio, a causa del mesotelioma pleural, enfermedad profesional adquirida por su trabajo durante más de 22 años en el mantenimiento de los vagones de la Cía. Internacional de coches cama, Wagons Lits sa y Renfe'. Pretensión que, igualmente, basa en la propia demanda iniciadora de las presentes actuaciones. Pretensión que rechazamos por los mismos razonamientos dados para desestimar la anterior solicitud de adición de otro hecho probado.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Antes de entrar en el análisis de las concretas infracciones denunciadas, vamos a recordar los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala. Son los siguientes: D. Lucio era el esposo y padre de los demandantes y falleció a consecuencia de un mesotelioma pleural y lamentablemente falleció el 9 de octubre de 2018; D. Lucio desarrolló parte de su vida profesional, entre septiembre de 1973 y noviembre de 1995, en Compagnie Internacional De Wagon Lists, S.A.; desde el año 2002 trabajó para Michelín España Portugal S.A., estando liberado por el Sindicato UGT y no estando en ningún momento en contacto con amianto; durante su vida profesional en Wagon Lists, D. Lucio trabajó realizando tareas de ebanistería en los vagones de la compañía Wagon Lits, que actuaba como contrata de RENFE, y en los en los edificios y locales situados en la estación de RENFE de Irún; durante la realización de estas tareas el trabajador no utilizaba ningún tipo de protección; el 5 de febrero de 2018 D. Lucio inició una situación de IT, siendo diagnosticado de Mesotelioma maligno pleural tipo mixto, calificado como derivado de enfermedad profesional; en septiembre de 2018 el INSS reconoció a D. Lucio afecto de una incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad profesional.

CUARTO.-EL RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la parte demandante la Sentencia de instancia, desplegando un único motivo de recurso en el que alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.0101 (sic), 1016 y 1.107 del Código Civil, 32, 45, 55, 107, 108 y 109 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, para la Reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, y artículos 15 y 40 CE. Argumenta, en esencia, la recurrente que RENFE en ningún momento discutió las cantidades reclamadas ni ninguna de sus partidas, siendo su único reproche la argumentación sobre la falta de legitimación pasiva; que las cantidades reclamadas estuvieron perfectamente vertebradas y que no se produce enriquecimiento injusto; que los herederos del fallecido D. Lucio tienen derecho a percibir en su integridad la indemnización por daños reclamada por este a través del 'iure hereditatis'; que el baremo indemnizatorio para los accidentes de circulación tiene carácter orientador, pero que el juez de lo social puede apartarse de él; que la indemnización por daños ha de perseguir la 'restitutio in integrum'; que la instancia tiene libertad para determinar el importe de la indemnización, salvo falta de lógica, proporción y razonabilidad de la misma.

Como se aprecia de la lectura del recurso, en primer lugar, ha de hacerse notar el error de cita de los preceptos denunciados, pues invoca la parte recurrente los artículos 1.0101 (sic), 1016 (sic) y 1.107 del Código Civil, cuando la Sala entiende que debe querer referirse a los artículos 1.101. 1.106 y 1.107 de dicho texto legal. Error que la Sala salva, dado que del contenido de los argumentos del recurso queda clara la denuncia que dirige frente a la Sentencia impugnada.

Por otra parte, se aprecia también que, si bien el Suplico del recurso solicita se dicte Sentencia que declare el derecho de las demandantes a percibir 515.374 euros como 'iure hereditatis'y de 341.752 euros 'iure propio', lo cierto es que la instancia ya ha estimado en su integridad la pretensión de abono de la dicha suma de 341.752 euros 'iure propio', por lo que la discrepancia únicamente se centra en la cantidad reclamada como herederos del fallecido D. Lucio.

El recurso va a ser desestimado.

De un lado, rechazamos la primera alegación de la parte recurrente de que la parte demandada 'RENFE' no hubiera hecho concreta oposición a las cantidades reclamadas por los demandantes en su condición de herederos, pues la Sentencia ya argumenta con claridad que, en relación a estas cantidades reclamadas 'iure hereditatis', ' La demanda Renfe alega que hay que aplicar el artículo 45 del Baremo', lo que significa que, aunque hubiera admitido las cantidades como base de partida, entendía que las mismas no habían de ser satisfechas en su integridad sino con las limitaciones que contempla dicho artículo 45, que la instancia también decide aplicar.

En cuanto a la concreta cuantía indemnizatoria reconocida a los demandantes en su condición de herederos de D. Lucio, estaremos a la doctrina de nuestra Sala que, en Sentencias de 27 de noviembre de 2018 - Rec. 2158/18 - y 4 de junio de 2019 - Rec. 809/2019 -, entre otras, ha resuelto cuestiones similares.

La primera de ellas, la de 27 de noviembre de 2018, también en un supuesto de fallecimiento de trabajador por mesotelioma maligno por contacto con el amianto, razonó como sigue, en criterio y razonamientos que asumimos también en la presente ocasión: '(...)El art. 45 del Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre , introducido por el apartado siete del artículo único de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, bajo el rótulo de 'indemnización por secuelas en caso de fallecimiento del lesionado tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización' , dispone lo siguiente: 'En el caso de lesionados que fallecen tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización, sus herederos perciben la suma de las cantidades que resultan de las siguientes reglas: a)en concepto de daño inmediato, el quince por ciento del perjuicio personal básico que corresponde al lesionado de acuerdo con las tablas 2.A.1 y 2.A.2; b)las cantidades que correspondan al porcentaje restante del perjuicio personal básico y a la aplicación de las tablas 2.B y 2.C en lo relativo al lucro cesante, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización hasta el fallecimiento, teniendo en cuenta la esperanza de vida del fallecido en la fecha de la estabilización, de acuerdo con la tabla técnica de esperanza de vida (TT2) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48.- A los efectos de este cálculo se considera que la esperanza de vida de víctimas de más de ochenta años es siempre de ocho años'.

C.-Precedentes de este Tribunal:

En nuestra sentencia nº 2.296 de 21 de noviembre de 2017, recurso 2121/2017 , y siendo parte la misma empresa aquí demandada, afirmamos lo siguiente:

'Las reglas del art. 45 se aplican, como revela el rótulo y su propio texto, para el caso de fallecimiento del accidentado tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización. La sentencia recurrida lo aplica al caso partiendo de que D. Constantino falleció antes de que se hubiera fijado la indemnización correspondiente a las lesiones causadas por el mesotelioma pleural contraído por su trabajo en CAF. Las recurrentes sostienen que no es de aplicación el precepto porque la indemnización estaba ya fijada anteriormente, dado que el propio fallecido la había precisado en su demanda de conciliación interpuesta cinco días antes de fallecer.

La Sala no comparte el criterio de las demandantes y sí el del Juzgado, puesto que como bien razona la demandada en su escrito de impugnación del recurso, la fijación de la indemnización es la que resulta por acuerdo entre las partes o por resolución judicial, lo que en este caso acontece con la sentencia recurrida, evidentemente dictada con posterioridad a la muerte de D. Constantino . Se trata de una regla cuya lógica se advierte: quien se va a beneficiar de la indemnización no es ya el accidentado sino sus herederos y, por tanto, la indemnización ha de modularse en función los parámetros que se han considerado oportunos a estos efectos, que en esencia resultan de sumar: a) el 15% del perjuicio personal básico correspondiente al lesionado conforme a las tablas 2.A.1 y 2.A.2; b) aplicar, tanto al 85% restante del perjuicio personal como a las cantidades que correspondan por lucro cesante conforme a las tablas 2.B y 2.C, la proporción que resulte entre el tiempo transcurrido desde la fecha de estabilización de las secuelas hasta la del fallecimiento, de una parte, y, de otra, el tiempo de esperanza de vida del fallecido desde la fecha de esa estabilización'.

D .-Aplicación en el caso concreto.

En el caso que nos ocupa, se plantea por la recurrente la cuestión relativa a la aplicación del artículo 45 del RD Legislativo 8/2004 , que contempla las cantidades que percibirán los herederos del lesionado fallecido antes de fijarse la indemnización. Se trata de algo que ya hemos resuelto en la sentencia transcrita en parte en el apartado anterior, dictada con la misma empresa aquí nuevamente demandada. Siendo así, y por evidente coherencia y seguridad jurídica reproducimos aquí nuevamente nuestros argumentos, lo que implica la desestimación del recurso. Nuestra sentencia no contradice la STS de dos de marzo de 2016, dictada en el recurso 3959/2014 , pues en ese caso el controvertido artículo 45 no había entrado en vigor a la muerte del causante.(...)'.

La segunda de las Sentencias que invocamos, la de 4 de junio de 2019, en litigio con similitudes claras con el presente, examinó en el recurso la indemnización por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de un trabajador por un mesotelioma maligno tipo epiteloide por la exposición al amianto que sufrió durante su vida por el incumplimiento por la empresa de las medidas de seguridad preventivas en relación con ese producto, habiéndose suscitado exclusivamente en el recurso el importe de la indemnización por los beneficiarios, determinando la Sala que la fijación de la indemnización es cometido del órgano de instancia, solamente es revisable cuando el Juzgado haya aplicado los criterios de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada, a lo que añadió que el monto indemnizatorio resultante era acertado, según la regla contenida en el art. 45 del RDL 8/2004 de 29 de octubre.

En dicha Sentencia, en argumentos que también ahora hacemos nuestros, se razonó por esta Sala como sigue: '(...) Damos respuesta al motivo así planteado recordando que, como los propios recurrentes admiten y refleja -entre otras muchas sentencias- la sentencia de la Sala Cuarta de 23 de junio de 2014 (rcud 1257/ 2013 ), la fijación del importe indemnizatorio es misión del órgano de instancia, y solamente es fiscalizable en vía de recurso extraordinario cuando el Juzgado haya aplicado sus propios criterios de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada.

Doctrina jurisprudencial que considera que el baremo tiene carácter orientativo, no vinculante para el Juzgador, tal y como expresan SSTS de 21 de febrero de 2018 (rec. 4236/2015 ) y 2 de marzo de 2016 (rec. 3959/2014 ). En este sentido, esta Sala de lo Social en criterio adoptado en Pleno no jurisdiccional, expuesto en la sentencia de 25 de septiembre de 2018 (rec.1175/2018 ) y en anteriores como la de 16 de enero de 2018 (rec. 2462/17 ), mantiene que la aplicación del baremo de la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos cuando se alega por la parte actora convierte la petición indemnizatoria y su concesión en más objetiva, evitando arbitrariedades o discrecionalidades, criterio acorde a la doctrina jurisprudencial expuesta.

En el concreto supuesto la parte actora acude al baremo para fijar la indemnización, y por tanto el Juzgador ha de estar al mismo. Así lo hace exponiendo de forma detallada, y muy bien razonada, cómo y por qué alcanza el importe final que fija la sentencia.

Comienza señalando que otorga 76 puntos por secuelas -mesotelioma- tal y como interesa la parte actora y como esta Sala ha hecho en las diversas sentencias que cita (rec.1699/2015 y 1420/2017 ). Continúa razonando que Don Eliseo , nacido en NUM000 de 1931 tras jubilarse en NUM000 de 1996, en agosto de 2016 fue diagnosticado de 'Mesotelioma maligno tipo epiteloide derecho', falleciendo por esa causa en junio de junio de 2017, por tanto, más de treinta años después del fin de su vida laboral, y considera que ha de moderarse el 'quantum indemnizatorio' que corresponde a sus herederos por esa razón y pero acudiendo también a la regla contenida en el art.45 del RDL 8/2004 de 29 de octubre , introducida por el apartado 7 del art. único de la Ley 35/2015, que permite moderar la indemnización en caso de fallecimiento del lesionado tras la establecimiento de las secuelas y antes de fijarse la misma, conforme a las reglas que establece, y que le llevan a determinar que procede una indemnización por secuelas de 20.966,14 euros, que supone el 15% de la indemnización que hubiera correspondido al causante, sin que proceda indemnización por lucro cesante dado que el fallecido no se encontraba en edad laboral, y contaba 86 años.

Y no concede indemnización alguna por perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida (IPA), porque Don Eliseo no fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta (ni de ninguno otro grado de incapacidad permanente), pues se encontraba jubilado hacía más de 31 años, y entre el diagnóstico de la enfermedad profesional y su fallecimiento apenas si transcurrieron 10 meses.

La Sala considera correctamente fijada y justificada de forma suficiente la cuantía indemnizatoria por secuelas como también consideramos que se ha aplicado correctamente el art.45 del RDL 8/2004 en la redacción introducida por la Ley 35/2015, conclusión que resulta acorde a nuestros precedentes; en concreto en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2019 (rec.144/2019 ), en un supuesto que guarda gran parecido con el actual (el causante, expuesto en su vida laboral al contacto con amianto, falleció estando jubilado desde hacía mucho tiempo, a los cuatro meses de diagnosticarle la enfermedad profesional y con 77 años de edad), decíamos a propósito de la infracción del art.45 RDL 8/2004 conforme a la redacción dada por la Ley 35/2015 que se denunciaba (defendiendo la entonces recurrente que no se debía aplicar minoración ni reducción alguna y que no era necesario que se declarase al trabajador en situación de incapacidad permanente para que puedan indemnizarse las secuelas) que, dado que únicamente transcurrieron cuatro meses desde que se diagnosticó la enfermedad profesional y el fallecimiento del causante, si bien los herederos debían percibir una indemnización por secuelas pues estaban fijadas las mismas (el mesotelioma pleural que le abocó a una pésima situación vital previa al fallecimiento, sometiéndose a tratamiento únicamente paliativo), considerábamos correcta no solamente la justificación que ofrecía la sentencia de instancia para la asignación de los 76 puntos por secuelas (para lo que se remitía de manera amplia a la misma valoración y puntuación dada por esta Sala en otros supuestos similares), también la minoración que efectuaba del monto indemnizatorio resultante por el corto lapso temporal que mediaba desde su diagnóstico hasta el fallecimiento, para lo que acudía como criterio orientativo al art.45 a) del RDL 8/2004 conforme a la redacción dada por la Ley 35/2015, otorgándole en concepto de daño el 15% del perjuicio personal básico (de la indemnización por secuelas que previamente ha determinado). (...)'.

En consecuencia, como ya hemos anunciado más arriba, desestimamos el recurso de la parte demandante, por haber aplicado correctamente la instancia el artículo 45 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, introducido por el apartado siete del artículo único de la Ley 35/2015.

QUINTO.-EL RECURSO DE 'RENFE'.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente RENFE la Sentencia de instancia, desplegando un único motivo de recurso en el que alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.4 y 1106 del Código Civil, invocando doctrina jurisprudencial y judicial. Argumenta, en esencia, la recurrente que rigen los principios de íntegra reparación del daño y de prohibición del enriquecimiento injusto; que la indemnización ha de ser, según la jurisprudencia, proporcional al tiempo de sufrimiento de las secuelas; que las demandantes ya han sido indemnizadas en su condición de herederos del trabajador fallecido en la cantidad total de 54.562 euros; invoca la Sentencia de 13 de mayo de 2020 de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía-Málaga en la que se determina que el nuevo sistema indemnizatorio dado por la Ley 35/2015 solo permite la coexistencia de indemnizaciones a percibir en nombre propio y como herederos en los casos en que la correspondiente al trabajador fallecido no hubiese sido determinada, pero no en los supuestos en que esta reparación indemnizatoria ya se haya producido, con lo que surgiría una incompatibilidad entre las dos indemnizaciones.

El recurso va a ser desestimado.

Así, recordamos que el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en su redacción vigente al tiempo de fallecimiento del trabajador D. Lucio - y hoy vigente también -, en sus artículos 45, 46 y 47, contiene las siguientes previsiones:

'Artículo 45. Indemnización por secuelas en caso de fallecimiento del lesionado tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización.

En el caso de lesionados con secuelas que fallecen tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización, sus herederos perciben la suma de las cantidades que resultan de las reglas siguientes:

a)En concepto de daño inmediato, el quince por ciento del perjuicio personal básico que corresponde al lesionado de acuerdo con las tablas 2.A.1 y 2.A.2.

b)Las cantidades que correspondan al porcentaje restante del perjuicio personal básico y a la aplicación de las tablas 2.B y 2.C en lo relativo al lucro cesante, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización hasta el fallecimiento, teniendo en cuenta la esperanza de vida del fallecido en la fecha de la estabilización, de acuerdo con la tabla técnica de esperanzas de vida (TT2) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48.

A los efectos de este cálculo se considera que la esperanza de vida de víctimas de más de ochenta años es siempre de ocho años. '.

'Artículo 46.Indemnización de gastos en caso de fallecimiento del lesionado antes de fijarse la indemnización.

La indemnización por gastos resarcibles comprende exclusivamente aquellos en los que se haya incurrido hasta la fecha del fallecimiento.'.

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'Artículo 47.Compatibilidad de la indemnización a los herederos con la indemnización a los perjudicados por la muerte del lesionado.

En el caso de que el fallecimiento del lesionado se haya producido por causa de las lesiones padecidas y antes de fijarse la indemnización, la indemnización que corresponda a sus herederos según lo previsto en los artículos anteriores es compatible con la que corresponda a los perjudicados por su muerte.'.

La propia Sentencia del TSJ de Andalucía-Málaga que la parte recurrente invoca y transcribe parcialmente ya indica que '(...) solo permite esa coexistencia de las indemnizaciones, sean correspondientes al trabajador o a sus herederos, únicamente en el caso de que las primeras no hayan sido determinadas, pero no para aquellos supuestos en los que tal reparación indemnizatoria ya se haya producido (...)'.

En nuestro caso, no puede entenderse que la indemnización correspondiente al trabajador fallecido hubiese quedado fijada antes del fallecimiento de D. Lucio, sino que este falleció antes de fijarse la indemnización que le correspondiera por secuelas y gastos, en su caso, por las dolencias de referencia. Y así, en efecto, nuestra Sentencia de 27 de noviembre de 2018 - Rec. 2158/18 -, anteriormente ya mencionada, razona acerca de lo que debe entenderse por el momento de fijación o determinación de la indemnización que '(...) En nuestra sentencia nº 2.296 de 21 de noviembre de 2017, recurso 2121/2017 , y siendo parte la misma empresa aquí demandada, afirmamos lo siguiente:

'Las reglas del art. 45 se aplican, como revela el rótulo y su propio texto, para el caso de fallecimiento del accidentado tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización. La sentencia recurrida lo aplica al caso partiendo de que D. Constantino falleció antes de que se hubiera fijado la indemnización correspondiente a las lesiones causadas por el mesotelioma pleural contraído por su trabajo en CAF. Las recurrentes sostienen que no es de aplicación el precepto porque la indemnización estaba ya fijada anteriormente, dado que el propio fallecido la había precisado en su demanda de conciliación interpuesta cinco días antes de fallecer.

La Sala no comparte el criterio de las demandantes y sí el del Juzgado, puesto que como bien razona la demandada en su escrito de impugnación del recurso, la fijación de la indemnización es la que resulta por acuerdo entre las partes o por resolución judicial, lo que en este caso acontece con la sentencia recurrida, evidentemente dictada con posterioridad a la muerte de D. Constantino . Se trata de una regla cuya lógica se advierte: quien se va a beneficiar de la indemnización no es ya el accidentado sino sus herederos y, por tanto, la indemnización ha de modularse en función los parámetros que se han considerado oportunos a estos efectos, que en esencia resultan de sumar: a) el 15% del perjuicio personal básico correspondiente al lesionado conforme a las tablas 2.A.1 y 2.A.2; b) aplicar, tanto al 85% restante del perjuicio personal como a las cantidades que correspondan por lucro cesante conforme a las tablas 2.B y 2.C, la proporción que resulte entre el tiempo transcurrido desde la fecha de estabilización de las secuelas hasta la del fallecimiento, de una parte, y, de otra, el tiempo de esperanza de vida del fallecido desde la fecha de esa estabilización'. (...)'.

De ahí que, en el caso que ahora nos ocupa, no pueda considerarse que la indemnización correspondiente a D. Lucio hubiera quedado determinada antes de su fallecimiento, por lo que es correcta la declaración de compatibilidad de las indemnizaciones otorgadas a los demandantes como herederos de D. Lucio y como perjudicados por su muerte.

En consecuencia, este recurso también se desestima y se confirma en su integridad la Sentencia de la instancia.

SEXTO.-COSTAS.

No procede hacer declaración sobre costas en el recurso de la parte demandante por gozar la misma del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Por el contrario, procede condenar en costas a la recurrente 'RENFE OPERADORA' (RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A., RENFE VIAJEROS S.A. Y RENFE MERCANCÍAS S.A.), por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 700 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por DOÑA Milagros, DOÑA Natividad y DON Lorenzo, de un lado, y 'RENFE OPERADORA' ('RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A.', 'RENFE VIAJEROS, S.A.' Y 'RENFE MERCANCÍAS, S.A.'), de otro, frente a la Sentencia de 2 de Diciembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 542/18, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 700 euros - sin incluir el IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1593-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1593-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.