Sentencia SOCIAL Nº 1751/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1666/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1666/2017
NIG PV 48.04.4-17/002419
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0002419
SENTENCIA Nº: 1751/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19/9/2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA , Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ángel Daniel contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de mayo de 2017 , dictada en proceso sobre IAC,
y entablado por Ángel Daniel frente a INSS y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.- El actor D. Ángel Daniel , nacido el NUM000 /1958, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y en la actualidad desde el 14/10/2014 afecto a incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de fontanero y derivado de enfermedad común.

2º.- El actor fue reconocido afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de carrocero en virtud de resolución del INSS de fecha 14 de octubre de 2.104, reconociéndosele el siguiente menoscabo funcional: 'Hernia discal L4-L5 derecha y L5-S1 izquierda con afectación radicular L5 derecha u S1 izquierda.

Lumbociática bilateral más acusada derecha con paresia de EID con balance global 3/5'.

3º.- Instada la revisión del grado de incapacidad, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 16 de enero de 2.017, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado reconocido. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

4º.- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 966,17 euros, siendo la fecha de efectos la de 16 de enero de 2.107.

5º.- El actor en la actualidad padece las siguientes patologías: Hernia discal L4-L5 derecha y L5 S1 izquierda con afectación radicular L5 derecha y S1 izquierda.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional: " AP: -HTA;-Hipercolesterolemia.-DM en tto con dieta.-Hiperaldosteronismo primario ( 2010).- Amputación de falanges media y distal de 2º dedo de mano izquierda.-Exéresis de cornetes.-Catarata OI IQ,- Hernia inguinal derecha IQ.-Litiasis renoureteral.-Hernia discal L3-L4 derecha extrusa ascendente IQ ( 2011): Microdiscectomía.-Tumores neurogénicos (3) entre las raíces de la cola de caballo.

Afectación actual: -Hernia discal L4-L5 y L5-S1 IQ(15/06/15): Artrodésis PL L4-S1. Posteriormente le infiltraron -T adaptativo ansioso depresivo leve-moderado.

Sigue controles por neurología cada 6 meses con RMN ,por los tumores entre las raíces de la cola de caballo. El neurocirujano le ha propuesto nueva IQ ( refiere estar en LEQ).Le han prescrito férula antiequino.

EF (12/01/17):Exploración psicopatológica sin alteraciones. No síntomas psicóticos ni deterioro cognitivo en el momento actual.Acude con dos bastones. Marcha autónoma posible con leve claudicación de EID. Porta faja lumbar y férula anqtiequino en EID. TENs. Leve amiotroia de cuádriceps derecho. Balance muscular global de EID: 4/5, RMN columna lumbar (15/02/16): Control respecto a RMN del 06/06/15. Discopatía degenerativa lumbar y herniación intraesponjosa en el platillo vertebral inferior de L1. Cambios postquirúrgicos con ausencia parcial de elementos posteriores y tornillos de fijación transpediculares de L3 a S1. Estabilidad de las míninimas lesiones nodulares intradurales a la altura de T12, Ll y L2.

EMG EEII privado, Dr Fausto (15/11/2016) : Hallazgos en la electromiografía de aguja inmofdificados respecto a previo (11/09/14); sugestivos de afectación de característica crónica- severa de segmentos radiculares lumbares L4-L5 derechos.La respuesta H detecta tembién afectación de arco aferente S1 izquierdo.

Informe neurología H Galdakao , Dr Laureano (06/07/16) : Actualmente a fecha del informe y a un año de la IQ , el paciente se encuentra en un evolutivo clínico acorde con su proceso patológico con ausencia de irritación radicular y datos radiológicos de artrodésis. Como secuelas presenta cicatriz quirúrgica en linea media , dolor paravertebral lumbosacro residual irradiado a región inguinal con punto gatillo que ha requerido la realización de infiltraciones seriadas y persisten las secuelas motoras previas.

IQ (2011): Microdiscectomía L3-L4. IQ(15/06/15): Artrodésis PL L4-S1. Posteriormente le infiltraron.

Tto actual: Lyrica. Ispra. Ezetrol. Omeprazol. Adiro. Doxazosina. Eplerenona. Logimax. Artedil. torvastatina.

Zyloric. Zaldiar. Metamizol. Paracetamol. Trazodona. Hidroferol.

Marcha autónoma posible con leve claudicación de EID. Leve amiotroia de cuádriceps derecho. Balance muscular global de EID. 4/5.EMG sin modificaciones respecto a previo. Estabilidad radiológica de lesiones neurales." Se dan por reproducidos los informes del Hospital de Galdakao de fecha 5/07/2016 y 6/07/2016 obrantes en la prueba documental de la parte demandante.

6º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda de revisión de grado de invalidez formulada por D. Ángel Daniel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la demandada de cuanto en la misma se reclama confirmando lo resuelto en vía administrativa. '

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS y TGSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, que solicita en proceso de revisión por agravación el grado de incapacidad permanente absoluta por contingencia común, cuando tiene reconocido desde el 14 de octubre del 2014 el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero, todo ello por una patología traumatológica a nivel de columna lumbar ( herniación y afectación radicular con lumbociatica bilateral). Y es que el juzgador de instancia considera que a pesar de la evolución o agravación, propio del desgaste, de envejecimiento, el cuadro traumatológico, incluso tras la artrodesis y otras intervenciones, unido a la referencia del transtorno adaptativo ansioso depresivo, no suponen situaciones patológicas que incapaciten para cualesquiera profesiones u oficios por muy livianas y sedentarias que sean, y que trata de pormenorizar.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando unica y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del Artículo 193 de la LRJS .

El recurso ha sido impugnado por la Entidad Gestora.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción la infracción del art.

194.1 c) de la LGSS peticionando el grado superior de incapacidad permanente absoluta, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas, en este proceso de revisión por agravación.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 no aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7- 85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento inicial del grado de incapacidad permanente total para el trabajo profesional de fontanero, que ciertamente en el proceso actual de revisión por agravación no puede acerptarse el encuadramiento en el grado superior que se postula de incapacidad permanente absoluta.

Piénsese que estamos ante una patología traumatológica de evidente corte físico que configura unas limitaciones de esfuerzos en el ámbito de la columna lumbar con lumbociaticas biliaterales y artrodesis, que a pesar de las intervenciones de la herniación en el año 2015, y del proceso ansioso depresivo leve y moderado, las consecuencias de claudicación o amiatrofia no suponen una imposibilidad de ejercicio de profesiones más livianas o sedentarias, por cuanto tanto la exporación física como los deterioros sensitivos no suponen pautas de desconexión laboral, al menos de carácter eminentemente físicas. Si a ello unimos que no existe una patología de imposibilidad cognitiva y que se mantiene la capacidad de esfuerzo menor, la evidencia de la inexistencia de la infracción jurídica ha de ser confirmada por esta Sala.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente.



TERCERO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Ángel Daniel contra la sentencia dictada en fecha 23-05-17 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos nº 248/17 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS, TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1666-2017.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1666-2017.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.