Sentencia SOCIAL Nº 1751/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1461/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01751/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0002191
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001461 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000539 /2018
RECURRENTE/S D/ña Verónica
ABOGADO/A: LAURA DE LA FUENTE GÓMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1751/19
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y
D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001461/2019, formalizado por la LETRADA Dª LAURA DE LA FUENTE GÓMEZ
en nombre y representación de Dª Verónica , contra la sentencia número 120/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000539/2018, seguidos a instancia de Dª
Verónica frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Verónica presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 120/2019, de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º. - La actora, nacida el NUM000 de 1966 afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , tiene como profesión habitual la de Cocinera.

2º.- Se iniciaron actuaciones administrativas tendentes a determinar el grado de incapacidad que afectaba a la demandante tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de mayo de 2018 previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 11 de mayo e informe médico de síntesis de 7 de mayo de 2018 en el sentido de afirmar que la trabajadora no se encontraba incursa en ninguna reducción anatómica o funcional que disminuyese o anulase su capacidad laboral. Disconforme con dicha resolución formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada por resolución de 23 de julio de 2018.

3º.- El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue 'STC bilateral intervenido quirúrgicamente, IQ artrodesis TPA derecha exitosa, por artrosis postraumática. Gonalgia derecha ritmo mecánico sin déficit articular ni inestabilidad'.

4º.- La base reguladora asciende a 378,15 en euros y la fecha de efectos el 11 de mayo de 2018'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda presentada por Dña. Verónica frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra'.



CUARTO: Con fecha cinco de abril de 2019 se dicta auto de aclaración en el sentido de: 'en el hecho probado cuarto donde figura: 'La base reguladora asciende a 378,15 euros' debe decir 'La base reguladora asciende a 878,15 euros'

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Verónica formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de junio de 2019.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Se formulan tres motivos en el recurso, el primero destinado a la revisión fáctica de la sentencia, y el segundo y tercero a la denuncia de la infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, planteado al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, están destinado a la revisión de los hechos declarados probados, y pretende la modificación del hecho probado tercero, para el que propone la siguiente redacción: 'En electromiografía el resultado es compatible con un síndrome del túnel carpiano bilateral severo. En resonancia magnética de columna cervical: discopatía C4-C5, C5-C6 Y C6- C7 con hernía discal a nivel C4- C5. En estudio radiográfico: artrosis de tibio-peronea astragalina en tobillo derecho. En tomografía axial computadorizada de tobillo derecho: significativo pinzamiento de la interlínea tibioastragalina con esclerosis y geodas subcondrales en ambas vertientes articulares y osteofitos marginales, hallazgos en relación con patología degenerativa. En el receso anterior se visualiza un osículo de aproximadamente 0,6 x 2,2 cm, con reborde escleroso, que probablemente representa un fragmento desprendido de la plataforma tibial hace tiempo. También se visualizan osteofitos marginales y alguna geoda subconcral en la articulación peroneo- astragalina. Leves cambios degenerativos en la articulación entre el astrágalo y el escafoides. Navicular accesorio tipo II. En estudio radiográfico: severa gonartrosis tricompartimental en rodilla derecha.

Se pueden considerar sus patologías como crónicas, permanentes y progresivas, siendo previsible que a corto plazo precise de cirugía de reemplazamiento articular en su rodilla derecha. Presenta limitación para bipedestaciones prolongadas, deambular por terrenos irregulares y/o en pendiente, así como todas aquellas actividades que impliquen manejo de objetos pesados o sobrecarga ponderalfuncional en miembros inferiores'.

Basa la solicitud revisora en la documental obrante a los folios 59, 60 y 61.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada por dos razones; la primera, porque es intrascendente la adición solicitada en tanto en cuanto ya la sentencia recoge en esencia todas las dolencias que padece la trabajadora, así el STC bilateral, la artrodesis del tobillo derecho, la gonalgia derecha y, con valor de hecho probado pero en la fundamentación jurídica, la artrodesis en la rodilla derecha; y la segunda, porque no puede pretender la recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que la juzgadora 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario...

en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).



TERCERO.- En el segundo y tercer motivos del recurso, formulados al amparo del apartado c) del artícuo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia primeramente la infracción por violación, del artículo 194.1.b y la DT 26ª.1 apartados 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, así como del artículo 12.2 y 41 de la Orden de 15 de abril de 1969, en cuanto a la incapacidad permanente total reclamada; y en segundo término se denuncia la vulneración por violación del artículo 196.2.1º y 3º de la Ley General de la Seguridad Social, artículos 15 y 21.4 de la Orden de 15 de abril de 1969, artículo 131 bis de la LGSS en concordancia con los artículos 13.2.2º y 15.1 de la Orden de 18 de enero de 1996 y el artículo 6.3 del RD 1300/1995, en cuanto a las consecuencias económicas de la prestación correspondiente.

Entiende la recurrente que siendo definitivas las secuelas que afectan a columna y miembros superiores e inferiores, es evidente que la trabajadora se halla imposibilitada para el desempeño de las tareas de su ocupación habitual como cocinera.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.2 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

En el caso que nos ocupa cabe apreciar la infracción normativa denunciada, pues partiendo del cuadro clínico recogido en la sentencia de instancia, del resultado de la exploración realizada a la recurrente por el facultativo del EVI, sus conclusiones y las funciones propias de su profesión habitual, se puede concluir que está impedido para todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión de cocinera. Así las dolencias reconocidas en la instancia consisten en STC bilateral intervenido quirúrgicamente, IQ artrodesis TPA derecha exitosa, por artrosis postraumática, gonalgia derecha ritmo mecánico sin déficit articular ni inestabilidad, así como artroscopia de rodilla derecha. El médico inspector que realizó el informe médico de síntesis hace constar en su exploración una marcha y movilidad general espontánea normal con claudicación inherente a la artrodesis del tobillo derecho, remitiéndose a las limitaciones señaladas en enero de 2017 en que se resolvió alta sin declaración de IP. En el informe citado, folio 63, se apreció en la trabajadora una marcha claudicante a la derecha por ligero equino del pie derecho postartrodesis de tobillo. Se consideró la existencia de una limitación temporal para tareas de carga física intensa, deambulación o bipedestación prolongada, etc., señalándose igualmente 'a considerar según tareas, por la limitación de la movilidad en flexoestensión del tobillo derecho'.

Esa limitación de la movilidad del tobillo derecho persiste en el momento actual pues, como ya se ha expuesto, existe una marcha claudicante de la trabajadora por la artrodesis que se le realizó en su día, intervención quirúrgica que fija la articulación del tobillo. Si ello es así, y ya en 2017 se consideró una incidencia en la capacidad laboral de la trabajadora, en función de sus tareas, por la limitación de la movilidad en flexoextensión del tobillo, forzoso es concluir que no está habilitada para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual pues ésta se caracteriza, precisamente, por la deambulación y bipedestación constantes, lo que incide directamente sobre la flexoextensión que, como ya se ha visto, está abolida. La recurrente es cocinera, realizando su jornada laboral en bipedestación con desplazamientos habituales, afectando por ello de manera relevante en su profesión las limitaciones que padece, por lo que se ha de apreciar la infracción denunciada en cuanto a la pretensión esgrimida en el recurso, al considerarse que la trabajadora no puede desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual en condiciones adecuadas de dedicación, profesionalidad y eficacia. Es por lo expuesto que el recurso ha de ser estimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la defensa de doña Verónica , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Gijón dictada con fecha 27 de marzo de 2019 en los autos 539/2018, que se revoca, y estimando la demanda se declara a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora por importe de 878,15 euros mensuales, con las revalorizaciones a que hubiere lugar y con efectos al día 11 de mayo de 2018.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.