Sentencia SOCIAL Nº 1751/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2575/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1751/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de julio de dos mil veinte
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2575/19 , interpuesto por DOÑA Esperanza contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 16 de Septiembre de 2019, en Autos núm. 711/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Esperanza en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Septiembre de 2019, con el siguiente fallo: Que desestimando la demanda promovida por Dª Esperanza frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda.

NOTIFÍQUESE la presente resolución Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- Dª Esperanza , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1957, está afiliada en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de limpiadora hasta 2.008.

2º.- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 19-03-2018 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en el artículo 193 de la LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 15-03-2018, con fundamento en el informe médico de síntesis de 23 de febrero de 2017.

3º.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 1739,11€ mensuales.

5º.- La demandante presenta el siguiente cuadro residual: Accidente de tráfico en 2014. Fractura de radio distal izquierda. Fracturas de características crónicas de T10 y T12 subaguda de T12. Discartrosis difusa toracolumbar. Osteopenia.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Lumbalgia crónica postraumática.

Osteopenia. Deambulación y Sedestación conservada, aumento del ángulo de cifosis a 30º, portadora de ortesis lumbar, dolor a la movilizacion del raquis, flexoextension limitada por el dolor, no signos clínicos de radiculopatía, realiza puntas y talones con alguna dificultad. Sin deficit neurológico, desequilibrio sagital +, dolor en CLS y charnela DL, ROT simétricos.

RM de columna lumbosacra (20/12/2017): Aumento de la lordosis lumbar y cifosis centrada en la columna dorsal baja.

Angulación lumbosacra normal.

No signos de espondilolistesis.

Fractura por compresión grado I de tipo crónico con hernia de Schmorl en la plataforma vertebral superior de L5.

Discopatías con deshidratación discal, con rotura interna del anillo fibroso del disco L4-L5 que está disminuido de altura, sin evidencias de hernias discales, con ligera protrusión posterior de los anillos fibrosos discal en L1-L2 y L2-L3.

No hernias discales.

No estenosis de canal.

No estenosis neuroforaminal.

Discretos cambios de artrosis interapofisaria.

Se encuentra en LEQ para cirugía correctora de la cifosis +/- de la estenosis discal'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Esperanza , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la ampliación del hecho probado quinto, con base en informe médico de síntesis, con la siguiente redacción: 'En sus conclusiones, el evaluador del INSS señala: debe evitar sobrecarga o sobreesfuerzos así como bipedestaciones prolongadas. Se considerará que existen limitaciones permanentes que pueden incapacitar para tareas que requieran una carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y/o manejo de cargas de grado 3-4 de la guía de valoración profesional del INSS, pero que permiten y es incluso recomendable el mantenimiento de una actividad física aeróbica moderada'.

La propuesta modificación no puede prosperar, por cuanto si bien el contenido propuesto forma parte de las conclusiones del informe médico de síntesis, ha de indicarse que las limitaciones funcionales expuestas no pueden considerarse como definitivas y de carácter permanente, habida cuenta que tal y como estimaron tanto el médico evaluador en el citado informe como la juez a quo en la sentencia impugnada, las posibilidades terapéuticas no estaban agotadas, al estar incluida la actora en lista de espera quirúrgica para artrodesis de columna lumbar. Dicha intervención tuvo lugar finalmente el 26.3.2019, como consta en el informe del COT de 8.4.19 (folio 54), con evolución hospitalaria satisfactoria y cuyo resultado final no obstante se desconoce, por lo que en suma, las limitaciones expuestas por el médico evaluador en su informe no se corresponden con el estado secuelar actual de la patología de la actora, por lo que debe ser rechazada su inclusión en el relato fáctico.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en dos motivos que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 194.5 y 194.4 de la LGSS (texto refundido de 2015), al considerar que las limitaciones funcionales que padece le impiden la realización de cualquier actividad laboral, y subsidiariamente que no puede realizar su profesión habitual, así como del artículo del articulo 139.3 y 2 de la misma ley, en relación con los artículos 17 y 15 de la OM de 15.4.1969, por su no aplicación, en cuanto al porcentaje a aplicar a la base reguladora de la prestación de incapacidad que solicita.

Al respecto, conforme establece el art. 194.4 y 5 de la ley General de Seguridad Social, RDLeg 8/2015 (en su redacción conforme a la Disposición Transitoria 26ª, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que impida al trabajador la realización de cualquier actividad laboral, y por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En cuanto a la pretensión principal, la configuración que de la incapacidad permanente absoluta efectúa la LGSS ha llevado a la jurisprudencia a interpretar que la declaración de la misma ha de efectuarse con un criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el trabajador, como para la sociedad, de modo que sólo se pueda acceder a tal pretensión cuando se compruebe una situación patológica de grave alteración de salud que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente a las secuelas anatómico- funcionales y/o psíquicas, en su caso.

Ahora bien, ello no significa que el artículo 194.5 de la LGSS deba ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más del tenor de sus palabras, lo que provocaría una evitación de su posibilidad de aplicación real, sino que, por el contrario, sin perder de vista la objetividad que el tenor literal comporta, el propio Tribunal Supremo ha señalado que teniendo en cuenta los antecedentes históricos, espíritu y finalidad del precepto, conforme a las reglas interpretativas establecidas por el artículo 3º del Código Civil, el grado de incapacidad permanente absoluta ha de ser reconocido no sólo al trabajador que carezca de toda posibilidad física de llevar a cabo cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, pese a conservar algunas aptitudes para actividades muy concretas, no tenga facultades reales de consumar con cierta eficacia y rentabilidad, exigibles en toda actividad laboral, las tareas que componen cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el mercado de trabajo.

Así pues, a los efectos del citado artículo han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que generan, estas limitaciones en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidad alguna de realizar una actividad laboral a quién las sufre, aunque sea la más simple de las actividades, y en el bien entendido de que no puede valorarse como capacidad residual aquella que únicamente permita la realización de actividades esporádicas o de carácter marginal.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, la incapacidad permanente total configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8- 11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2- 79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

Por lo demás, conforme a STS 17/1/89, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'.



SEXTO: Por tanto, definidos los grados de incapacidad solicitados en los términos expuestos, a partir del inalterado relato histórico, que recoge el conjunto de patologías de la actora conforme a la documentación médica obrante en autos, hemos de valorar su incidencia sobre su capacidad laboral en general y en particular respecto de la profesión valorada de limpiadora, haciendo especial hincapié, como hemos ya avanzado en sede de revisión fáctica, en la falta de agotamiento de las posibilidades terapéuticas respecto de la principal patología de la actora, consistente en secuelas cifóticas de fractura T10-T11 y columna degenerativa lumbosacra, en particular, por la permanencia de la actora en lista de espera quirúrgica para la práctica de artrodesis de columna lumbar a la fecha de elaboración del informe de síntesis, y en su efectiva realización con anterioridad al acto del juicio, desconociéndose, no obstante, el resultado final de dicha intervención en relación con las secuelas reseñadas en el citado informe.

En este sentido, una de las causas de la desestimación de la demanda en la sentencia de instancia fue el hecho de que no se encontraban agotadas las posibilidades diagnósticas y terapéuticas de las dolencias de la actora, y en relación con dicho requisito, en la sentencia de este TSJA, Sala de Sevilla, de 22-9-2016, nº 2387/2016, rec. 1483/2016, se recuerda la doctrina jurisprudencial reiterada seguida por esta Sala, entre otras, en sentencia nº 4.123/97 de 3 de noviembre de 1.997 (recurso nº 128/96), conforma a la cual: 'Tres son, las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente: 1º) Que las lesiones anatómicas y funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2º) que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, e irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3º) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde un mínimo del 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, la imposibilidad de realizar todas o las más fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-'.

Por tanto, habrá de estarse al resultado de la intervención quirúrgica practicada a la actora, lo que determinará la persistencia de secuelas o la desaparición de las mismas, por lo que la causa de denegación de la prestación contenida en la sentencia impugnada al ser su calificación prematura no ha sido desvirtuada en el recurso, lo que obliga a la desestimación del mismo y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Esperanza contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 16 de Septiembre de 2019, en Autos núm. 711/18, seguidos a instancia de DOÑA Esperanza , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2575.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2575.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'