Sentencia SOCIAL Nº 1751/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 358/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 358/20 - E SENTENCIA Nº 1751/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 358/2020 - E
ILMOS/A. SRES/RA. MAGISTRADOS/A:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON ÓSCAR LÓPEZ BERMEJO
En Sevilla, a veintidós de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por
los/la Ilmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1751/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en
representación del INSS y de la TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de
los de Córdoba; ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 818/2018 se presentó demanda por Dª. Emma , sobre Invalidez, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 17.11.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. - Dña. Emma , nacida el NUM000 /1977, con NASS NUM001 y profesión habitual de Ayudante de Camarero, se encuentra en situación de alta y al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de Seguridad Social y con una base reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de contingencias comunes de 1.059,62 euros. La fecha de hecho causante a efectos de este procedimiento es el 25/02/2018 (hechos admitidos).



SEGUNDO. - La demandante inició con fecha 04/07/2016 proceso de IT con diagnóstico principal de desplazamiento disco intervertebral lumbar sin mielopatía. Con fecha 26/02/2018 el INSS acordó de oficio el inicio de expediente de Incapacidad Permanente (folios 32 a 35 del expediente del INSS que se dan por reproducidos).

Según el Informe de Valoración Médica del EVI de 28/06/2018 (folios 16 a 18 del expediente que se dan por íntegramente reproducidos), la demandante presenta como antecedentes los siguientes: 'Valorada por EVI como expediente PIT en febrero-18, en base a los diagnósticos: 'raquialgia, espondilodiscartrosis lumbar y cervical, trastorno adaptativo', con Resolución: demorar calificación. Fue valorada en Unidad del Dolor del Hospital Los Morales en septiembre de 2017 y desde entonces a la espera de infiltración epidural lumbosacra.

En revisión por Neurocirugía el 09/05/2018, se desestimó tratamiento quirúrgico y fue remitida a Neurología para valoración, la cual se realizó el día 25/05/2018, descartándose patología neurológica'.

Como deficiencias más significativas se indican las siguientes: 'raquialgia, espondilodiscartrosis lumbar y cervical, trastorno adaptativo'.

Las limitaciones orgánicas y funcionales aparecen descritas en los siguientes términos: 'EMG: normal.

Limitación para requerimientos psicofísicos intensos'.

Acogiendo el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales del Informe del EVI, se dictó Dictamen Propuesta con fecha 03/07/2018 (folio 14 del expediente) y, por último, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 04/07/2018 acordando denegar la prestación por Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 13 del expediente).

Con fecha 23/07/2018 la demandante presentó Reclamación Administrativa previa contra la anterior Resolución denegatoria (folios 6 a 9 del expediente del INSS) que fue resuelta en sentido desestimatorio por Resolución del INSS de fecha 30/07/2018 (folio 5 del expediente).



TERCERO. - La demandante ha tenido distintos procesos de bajas médicas, con inicios en fechas 09/10/2015, 24/12/2015, 29/08/2016 por ciática y lumbalgia, con fechas 30/07/2018 por trastorno de ansiedad generalizado y con fecha 04/01/2019 por degeneración disco intervertebral lumbar (Documentos núm. 4 a 8 de la prueba más documental de la parte demandante que se dan por reproducidos).



CUARTO. - Obra unido a las actuaciones Informe Pericial del Dr. Pedro Antonio , elaborado a instancia de la parte demandante y que se da por reproducido en la integridad de su contenido (Documento núm. 1 de la prueba más documental de la parte demandante)'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por el INSS y la TGSS, que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO: Con fecha 17.11.2019, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, en autos sobre Invalidez, declarando a la trabajadora actora en IP Total, frente a la que se alzan en Suplicación el INSS y la TGSS, con su representación Letrada, al amparo procesal, exclusivamente, del apartado c) del art. 193 LRJS, siendo impugnado por la parte actora.



SEGUNDO: Como revisión jurídica, se proponen dos submotivos, ambos por infracción de los arts. 193.1 y 194.1.b) LGSS, alegando que no está agotado el tratamiento, estando pendiente de infiltraciones que pueden mejorar o curar el cuadro médico, y que por ello, no está en el grado concedido, y mostrando su disconformidad con el fundamento jurídico 3º, efectuando una valoración de la prueba practicada, sin acudir al cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, valoración, que, adelantamos, no puede ser tenida en cuenta por esta Sala.



TERCERO: Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del incombatido, por inalterado relato histórico de la sentencia de instancia, la actora, ayudante camarera, nacida el NUM000 .2017, y tras previos procesos de IT (Hecho Probado 2º y 3º), padece 'Valorada por EVI como expediente PIT en febrero-18, en base a los diagnósticos: 'raquialgia, espondilodiscartrosis lumbar y cervical, trastorno adaptativo', con Resolución: demorar calificación. Fue valorada en Unidad del Dolor del Hospital Los Morales en septiembre de 2017 y desde entonces a la espera de infiltración epidural lumbosacra. En revisión por Neurocirugía el 09/05/2018, se desestimó tratamiento quirúrgico y fue remitida a Neurología para valoración, la cual se realizó el día 25/05/2018, descartándose patología neurológica'.

Como deficiencias más significativas se indican las siguientes: 'raquialgia, espondilodiscartrosis lumbar y cervical, trastorno adaptativo'.

Las limitaciones orgánicas y funcionales aparecen descritas en los siguientes términos: 'EMG: normal.

Limitación para requerimientos psicofísicos intensos', constando que su profesión habitual 'está sujeta a importantes o intensos requerimientos de carga biomecánica sobre la columna cervical y dorsal además de sometida a unas exigencias de bipedestación y deambulación constantes durante toda la jornada de trabajo' y que 'atendiendo a la Guía de Valoración Profesional del INSS que puede adoptarse como criterio de valoración, que la profesión de Camarero -Código CON-11:5120 conlleva unos requerimientos físicos de media -alta intensidad o exigencia -grado 3 sobre 4- de carga biomecánica sobre la columna cervical y dorsal lumbar.

Esta graduación se traduce en la exigencia de movimiento o posturas mantenidas que afectan a la columna vertebral en un porcentaje de la jornada de trabajo diaria entre el 41% y el 60% de aquella. El requerimiento de carga física y el manejo de cargas se valora en un grado de intensidad 2, es decir, moderada con un empleo de hasta el 40% de la jornada de trabajo en actividades o tareas que comporten cargas entre 3 y 15 kilos.

Asimismo, debe resaltarse que se valoran como riesgos específicos de esta profesión los relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas y manejo de cargas' (fundamento jurídico 3º), siendo su patología de raquis, crónica, permanente y no susceptible de intervención quirúrgica, sólo tributaria de tratamientos paliativos del dolor, no de mejoría ni de curación, imponiéndose pues el fracaso del Recurso de Suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada del INSS y de la TGSS frente a la sentencia dictada el 17.11.2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Córdoba, en autos sobre Invalidez, promovidos por Dª. Emma contra los recurrentes, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.