Sentencia Social Nº 1752/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 966/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso de Suplicación número 966/2013

Sentencia número 1752/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de octubre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 11 de octubre de 2012 , en el que ha intervenido como parte recurrente RENFE OPERADORA, representada y dirigida técnicamente por la letrada doña Rosario Calle Gordo; y como partes recurridas, DOÑA María Inés , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Juan Pedro ; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso en materia de Seguridad Social, seguido ante el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, con el número 151/2012, a instancia de Renfe Operadora contra doña María Inés , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se dictó sentencia el 11 de octubre de 2012 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa RENFE Operadora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. María Inés , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- La codemandada D. María Inés , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de operadora de mantenimiento y fabricación nivel 2, prestando sus servicios para la empresa RENFE Operadora en el taller de los Prados

SEGUNDO.- La demandada María Inés inició situación de I.T. el 1-6-11 con alta el día 8-7-11, derivada de enfermedad común, con diagnóstico de epicondilitis derecha.

TERCERO.- En fecha 6-7-11 por el INSS a instancias del SAS se inició expediente para la determinación del carácter profesional de la situación de IT de 1-6-11 de María Inés , y tras dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18- 10-11 en el que se proponía que la IT de María Inés iniciada el 1-6-11 era derivada de enfermedad profesional, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25-10-11en la que se declaraba que el proceso de incapacidad temporal padecido por María Inés iniciado ele 1-6-11 era derivado de enfermedad profesional, asimismo determina como responsable de la misma a la Mutua RENFE.

CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, la empresa RENFE interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada el 30-1-12.

QUINTO.- La codemandada D. María Inés , padece las siguientes dolencias: epicondilitis derecha con microcalcificaciones intratendinosas.

SEXTO.- La codemandada presta servicios en el taller de RENFE de los Prados, desde 1985, estando en diversos sectores que son rodaje y timoneria (con manejo de peso), válvulas (realizándose trabajo de precisión con todo tipo de herramientas realizándose comprobación de los equipos así como despiece y reposición de componentes) y puesta en servicio.

SEPTIMO.- Que la actora en su trabajo realiza manejo de herramientas, ajuste de tornillos, manejo de pesos,...

OCTAVO.- Que en puesta en servicio, ultimo puesto de la actora se realizan pruebas de medición, ensayos, electro-neumáticas de vehículos ferroviarios, antes del inicio de la reparación y tras la reparación, así como manipulación de instalaciones eléctricas, ordenación de materiales y limpieza de componentes

TERCERO.- La demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, y formularse impugnación únicamente por la señora María Inés , se elevaron los autos a esta sala.

CUARTO.- El 1 de julio de 2013 se recibieron tales actuaciones, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 31 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO. Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la empresa en la que suplicaba se dejase sin efecto la resolución de la entidad gestora que había declarado el proceso de incapacidad temporal padecido por la trabajadora como derivado de enfermedad profesional, por considerar aquella sentencia que tanto la enfermedad como la profesión estaban incluidas en el cuadro de enfermedades reglamentariamente establecido a tal efecto. Y contra dicha resolución, la empresa interpone el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se estime su demanda y se declare que el referido proceso deriva de enfermedad común, para lo que formula motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas, que han sido impugnados únicamente por la trabajadora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO. En concreto, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 16 de octubre , reguladora de la jurisdicción social[en adelante, LRJS], la parte recurrente formula un primer motivo de revisión de los hechos declarados probados con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto en los términos siguientes: «La codemandada Dª María Inés padece las siguientes dolencias: microcalcificaciones intratendinosas en la inserción del tendón del triceps en el olecranon, compatible con estensopatía calcificante. Los tendones axtensores (sic) y flexores del codo y sus inserciones a nivel de epicóndilo y epitroclea tienen un grosos y morfología normal». Esta propuesta alternativa la fundamenta en los documentos que expresamente designa y es impugnada de contrario.

La modificación solicitada, de la manera que se articula, no puede estimarse porque la existencia de las microcalcificaciones ya está contenida en el hecho cuya revisión se procura, y la estensopatía calcificante se formula como una posibilidad diagnóstica a través de la expresión «compatible» que se utiliza, posibilidad que así se desprende del propio documento en el que se apoyo, el informe del Jefe de Salud de la empresa, cuando afirma que se «se trata de una patología cuya causa puede ser reumatológica» (folio 84), pero no que realmente tenga ese origen para, de esta manera, demostrar que aquella epicondilitis derivase de las expresadas calcificaciones. Y es que no puede pasarse por alto que -como después se razonará- esa alteración de los tendones está identificada, por su vinculación a una determinada profesión, y por su inclusión reglamentaria, como enfermedad profesional de manera presuntiva, por lo que corresponde a la parte recurrente demostrar su desconexión con el trabajo con la que se identifica.

Por otro lado, carece de relevancia en orden a la resolución del recurso, que se introduzca en el relato de hechos probados la existencia de padecimientos de manos, columna, cadera y rodillas, pues de lo que se trata es determinar la contingencia de una situación de incapacidad temporal de una trabajadora de categoría profesional de mecánica, que causó baja con el diagnóstico de epicondilitis lateral, que es que figura en el parte médico de baja de la incapacidad temporal (folio 206), y que, como recuerda la Magistrada, no se discute que la trabajadora la padeciese (párrafo séptimo del fundamento segundo).

Por tanto, el motivo de revisión ha de ser rechazado.

TERCERO. También al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado séptimo, en los términos siguientes: «Que la Sr. María Inés en su trabajo realiza el manejo de herramientas, ajuste de tornillos, manejo de pesos, pero sus actividades no suponen la realización de esfuerzos físicos frecuentes o intensos, en relación al peso y frecuencia de las cargas manipuladas. No se trata de actividades de fabricación o montaje en serie que supongan carga física sobre ningún miembro o articulación en particular, y cando se ha de manipular cargas de mayor peso se dispone de equipos para la manipulación mecánica de cargas (puentes grúa y carretillas)». Dicha revisión la apoya en un «Informe de actividad» en el que se describen los puestos de trabajo ocupados por la trabajadora (folio 95), redacción alternativa que es igualmente rechazada de contrario.

La simple lectura de esta propuesta pone de manifiesto el contenido clara e impropiamente valorativo de la misma, más acusado si se tiene en cuenta que los presupuesto verdaderamente fácticos en los que se asienta el contenido funcional de la trabajadora es coincidente con el que ya se recoge en el hecho probado séptimo: manejo de herramientas, ajuste de tornillos, manejo de pesos.

Por tanto, el motivo de revisión también ha de ser desestimado, confirmando la versión judicial de lo resuelto.

CUARTO. Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formula otro motivo de recurso por el que denuncia la infracción de los artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], en relación con Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro[en adelante, CEP], así como de las normas reguladoras de la presunción en el proceso civil: los artículos 385 y 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC]. Sostiene esencialmente que la trabajadora padecía una dolencias osteo-aticulares de carácter degenerativo que desvirtúan que se esté en presencia de una enfermedad profesional, además de que las actividades que ha venido desarrollando la trabajadora en su puesto no son causantes de la epicondilitis al no ser repetitivas, ni requerir esfuerzo, ni flexiones forzadas. Este motivo de infracción también es impugnado por la parte recurrida, que defiende el origen profesional de la contingencia, tal como ha sido declarada por la entidad gestora.

El artículo 116, párrafo primero, de la LGSS establece: Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional, cuadro que es el anteriormente citado CEP. Como ha tenido oportunidad de expresar esta Sala a la hora de interpretar dicha norma, los elementos integrantes de la definición de enfermedad profesional son tres: A) Que la enfermedad sea contraída a consecuencia del trabajo prestado por cuenta ajena, de tal manera que no es profesional , aunque se encuentre listada, la enfermedad que no deriva directamente del trabajo; B) Que sea consecuencia de las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones reglamentarias de aplicación y desarrollo de la ley, lo que implica que para que una enfermedad sea catalogada como profesional, no es suficiente que haya sido adquirida a consecuencia del trabajo, sino que, además, ha de ocurrir en alguna de las actividades listadas; y C) Que proceda de la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional, es decir, es necesario que la enfermedad profesional se haya producido precisamente por los elementos, sustancias, agentes físicos o agentes animales que detalla el cuadro para cada tipo de enfermedad. En definitiva, si las enfermedades no se encuentran previstas en el Real Decreto, o lo mismo ocurre con las sustancias o agentes causantes de las mismas, no nos encontramos legalmente ante una enfermedad profesional, aunque podríamos estar ante una enfermedad que tendría la consideración de accidente de trabajo, si se prueba su conexión con el mismo a través de lo dispuesto en el artículo 115.2.e) de la LGSS ( sentencia de esta Sala, de10 de abril del 2008 [ROJ: STSJ AND 5014/2008 ]).

Por otro lado, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al analizar las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional, ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas, añadiendo que la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo. La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la prueba del nexo causal lesión-trabajo para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 LGSS tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas, mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto. El alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada. Por tanto, del artículo 116 LGSS no se desprende necesariamente la consecuencia de excluir para la enfermedad listada la calificación de accidente de trabajo en sentido estricto, ya que, desde el punto de vista del asegurado, aquélla y éste conducen virtualmente a las mismas consecuencias prácticas. La presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 14 de febrero de 2006 [ROJ: STS 1763/2006 ]).

En concreto, el CEP, entre las Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos, contempla como lesiones del codo y antebrazo la epicondilitis y epitrocleitis, respecto de los trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles.

Sentado lo anterior, en el presente supuesto se está en presencia de una trabajadora, empleada de la entidad ferroviaria recurrente, operadora de mantenimiento y fabricación nivel 2, cuyo puesto de trabajo se halla en el taller de Los Prados (hecho probado primero); servicios y destino que lo son desde 1985 (hecho probado sexto), asignada a diversos sectores, sean de rodaje y timonería, con manejo de pesos; válvulas, en el que realizó trabajos de precisión con todo tipo de herramientas así como el despiece y reposición de componentes; o puesta en servicio (hecho probado sexto). En este sector, en el que estaba destinada cuando sobrevino el proceso de incapacidad temporal analizado, llevaba a cabo ensayos, pruebas de medición o electroneumáticas de vehículos ferroviarios, antes y tras la reparación; así como la manipulación de instalaciones eléctricas, ordenación de materiales y limpieza de componentes (hecho probado octavo), todo lo cual le ha exigido el manejo de herramientas, el levantamiento de pesos y el ajuste de tornillos (hecho probado séptimo), entre otras tareas manuales.

La sentencia de instancia concluye que la enfermedad descrita, aquella epicondilitis lateral, está prevista en el CEP respecto de los trabajos de predominio manual entre los que se encuentra los propios de mecánicos, por lo que opera la presunción de su naturaleza de enfermedad que no ha sido destruida por la actora(fundamento de derecho tercero). La Sala ha de mostrarse de acuerdo con esta conclusión tanto porque la empresa ha fracasado en la introducción en el relato de hechos probados -para su enlace con la infracción de las normas consecuente- de aquellas circunstancias que de manera decisiva y clara desvinculasen la epicondilitis con un trabajo en el que la manipulación esforzada es indiscutible. Y es que no puede perderse de vista que la trabajadora presta servicios a la operadora, empleada en cometidos propios de mecánico, desde hacía veintiséis años cuando sobrevino el proceso de incapacidad temporal aquí analizado; y que, abstracción hecha de que, en alguna ocasión, tal como se recoge en el relato histórico de la sentencia, se le hayan podido encomendar tareas livianas en cuanto al empleo de sus extremidades superiores (como lo serían aquellas de limpieza de componentes), no puede perderse de vista que doña María Inés es mecánica ferroviaria, no de otro tipo de vehículos o maquinaria, lo que, desde el punto de vista de las exigencia físicas, presupone la realización de unos esfuerzos de manipulación de una intensidad indiscutible y que, por lo que interesan aquí, justificantes de la contingencia asignada. Pues, en definitiva, la industria ferroviaria es uno de los sectores de la industria pesada, cuya adjetivación cobra aquí especial significación. Recuerda la magistrada de instancia con acierto la doctrina judicial que ha subrayado aquellos problemas insolubles de prueba que se presentarían si se exigiese acreditar una relación causal en materia de enfermedades, ya que normalmente será imposible trazar con certeza el desarrollo del proceso mórbido hasta su causa, de forma que sólo podrán realizarse conjeturas con mayor o menor índice de verosimilitud (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León con sede en Valladolid, de 25 de febrero de 2009 [ROJ: STSJ CL 525/2009)], que cita aquella de la Sala de Social del Tribunal Supremo, de 14 de febrero de 2006 ). En definitiva, es casi metafísicamente inescindible una epicondilitis de un mecánico ferroviario de la enfermedad profesional así definida.

Por todo lo anterior, el motivo de infracción ha de desestimarse

QUINTO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia, sin perjuicio de lo que se dirá en el fundamento siguiente.

SEXTO.- Entre estas consecuencias no puede incluirse, tal como interesa expresamente la parte recurrida en su escrito de impugnación, la imposición de la multa por temeridad y mala fe prevista en el artículo 204.2 de la LRJS , según el cual: En el caso de que el juez haya impuesto a la parte que obró con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, la sentencia de la Sala confirmará o no, en todo o en parte, dicha multa, pronunciándose asimismo, cuando el condenado fuere el empresario, sobre los honorarios de los abogados o de los graduados sociales impuestos en la sentencia recurrida. La Sala podrá imponer dichas sanciones y medidas a los recurrentes de apreciarse temeridad o mala fe en la actuación de las partes o su representación procesal durante el recurso.Y no puede serlo porque no puede afirmarse que el modo de conducirse la parte recurrente, aun la desestimación del recurso que se va a producir, haya incurrido en aquellos comportamientos que la doctrina jurisprudencial ha definido como justificantes de las medidas de corrección propuestas, pues, en definitiva, no se ejercitan pretensiones absolutamente infundadas, con conocimiento de su injusticia, todo ello evidenciado manifiestamente por el comportamiento del litigante(por todas la sentencia de 14 de abril de 2011 [ROJ: STS 3562/2011]).

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Renfe Operadora y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 11 de octubre de 2012 .

II.- Se impone a Renfe Operadora el pago de las costas, que comprenderán los honorarios del letrado don Juan Pedro , sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos (1.200,00) euros.

III.- No ha lugar a imponer a dicha parte recurrente la multa solicitada.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Español de Crédito, S.A., con el número 2928-0000-66-0796613; o bien constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito; o realizar transferencia a la cuenta 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-0796613.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Por último, la parte recurrente habrá de abonar la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en los términos previstos en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, justificando dicho requisito al tiempo de la interposición del recurso.

Están exentos de dicho abono los relacionados en el artículo 4.2 de dicha norma.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.