Sentencia SOCIAL Nº 1752/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 714/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 714/19 - K Sentencia nº 1752/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1752/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rosana contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 8 de los de Sevilla en sus autos nº 260/17; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña AURORA BARRERO
RODRIGUEZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Rosana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3/12/18 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Rosana , N.I.F. NUM000 , nacida el día NUM001 /1959, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión limpiadora

SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS de fecha de salida 18/11/2016, se deniega a la actora, grado alguno de incapacidad, por no alcanzar las lesiones suficiente disminución de su capacidad laboral

TERCERO.- Conforme al informe de síntesis, la parte actora presenta cicatrices y emplastamiento secundario a cirugía mamaria. Esclerosis de T de hombro izquierdo. Lumbo-discoartrosis y T ansioso depresivo. Con limitaciones de movilidad en el hombro izquierdo a últimos grados. Aumento de tamaño de MSI. Respecto del derecho Tinnel+ limitación flexión lumbar grados medios-últimos con radiculopatía MII Inestabilidad y claudicación a puntas. Cicatrices inestéticas submamamarias. Importante emplastamiento en cuadrante externo de mama izquierda, animo triste, desesperanza. Limitación para tareas de moderados requerimientos de MSI y de manipulación de carga y tareas de responsabilidad y riesgo.



CUARTO.- consta en autos informes médicos de la patología del actor

QUINTO.- conforme al informe pericial, la actora presenta poliartrosis: cervicoartrosis Lumboartrosis.

Protusion Discal L5S1 con compromiso de raiz L5 bilateral. Fibromialgia, secuelas de cirugía mamaria, esclerosis del tendón del supraespinosos de hombro izquierdo, SD. ansioso depresivo y HTA

SEXTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 19/01/17 que ha sido desestimada por resolución de fecha de salida 2/03/1

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que estimó la petición de ser declarada en IPT derivada de enfermedad común y desestimó su petición principal de ser declarada en situación de Incapacidad Permanente Absoluta. Los demandados no impugnaron el recurso formulado de contrario.



SEGUNDO .- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende la recurrente revisión de hechos probados.

La revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación; carácter que supone que el citado recurso no sea una segunda instancia y que la valoración de la prueba sea competencia del Juez de lo Social que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, siendo únicamente posible la modificación del relato de hechos probados cuando a través de la prueba de documentos o pericial (en ningún caso testifical) se constata un error claro y evidente del Juzgador. Como estableció la sentencia TS de 12/7/17 '... se ha de recordar, además, que para que la revisión pueda prosperar han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'

TERCERO .- Pretende que el hecho probado tercero quede redactado así: ' Conforme al informe de síntesis, la parte actora presenta cicatrices y emplastamiento secundario a cirugía mamaria. Esclerosis de T de hombro izquierdo. Lumbo-discoartrosis y T ansioso depresivo. Evolución no favorable. Con limitaciones de movilidad en el hombro izquierdo a últimos grados. Aumento de tamaño de MSI. Respecto del derecho Tinnel+ limitación flexión lumbar grados medios-últimos con radiculopatía MII Inestabilidad y claudicación a puntas. Cicatrices inestéticas submamamarias. Importante emplastamiento en cuadrante externo de mama izquierda, animo triste, desesperanza. Limitación para tareas de moderados requerimientos de MSI y de MII, manipulación de carga y tareas de responsabilidad y riesgo'. No se accede a la copia literal del documento en el que el hecho probado se basa. La redacción del hecho probado es el resultado de la valoración conjunta de toda la prueba y la circunstancia de que se haya copiado un documento, con excepción de algún extremo concreto, está motivada por la no acreditación de dicho extremo.



CUARTO .- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.5 LGSS de 2015. Alega que, a la vista del informe elaborado a su instancia, se encuentra impedida para el desarrollo de toda actividad u oficio y no sólo para el del suyo habitual.

El artículo 193 LGSS de 2015, Ley 8/2015, de 30 de octubre define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. El artículo 194, según redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo-sexta de la Ley 8/2015 de 30 de octubre , contempla cuatro grados de incapacidad, estando definida la Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio . Partiendo de tal concepto, la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ). Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS. de 12/4/88 , 20/3/89 , 7/7/89 , 4/12/89 o 22/9/89, entre otras), seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, la que sostiene que no habrá invalidez permanente absoluta en los casos en que puedan desempeñarse trabajos sedentarios o livianos, aunque sí la habrá cuando tales quehaceres livianos sólo se puedan realizar en un afán de superación y en condiciones de especial penosidad.



QUINTO .- A la vista del relato de hechos probados no se advierte la existencia de la infracción denunciada. El informe médico de síntesis, en el que la sentencia de instancia se basa para resolver la cuestión planteada establece que la actora está limitada para la realización de tareas de moderados requerimientos de MSI y de manipulación de carga y tareas de responsabilidad y riesgo; limitación de la que resulta capacidad residual para trabajos tranquilos, livianos y que no exijan esfuerzos o cargas en el grado expuesto. Es cierto que, en los hechos probados de la sentencia, se hace referencia a las patologías que la actora presenta según el informe elaborado a su instancia, ahora bien, sin perjuicio de que en los fundamentos jurídicos se otorga mayor valor al informe médico de síntesis, es lo cierto que, aun cuando se tuvieran en cuenta las patologías fijadas por el perito, no hay datos de abolición de la capacidad laboral de la actora. Así, en efecto, el hecho quinto recoge patologías, pero no establece la limitación que las mismas provocan a la trabajadora, y ya se sabe que son las limitaciones y no las patologías las determinantes a los efectos de la incapacidad permanente.

Procede, pues, la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos de aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña Rosana contra la sentencia de 3/12/18, del Juzgado de lo Social nº 8, dictada en los autos 260/2017 iniciados en virtud de demanda sobre Grado, formulada por la Sra. Rosana contra INSS y TGSS, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: exposición de cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.