Sentencia Social Nº 1754/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3153/2006 de 22 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 3153/06 -JJ

Autos nº.- 549/05.- CADIZ-1

Ldo.- Dª. SUSANA JIMENEZ LAZ POR Dª. Erica

ILTMOS.SRES.

D. JOAQUIN LUIS SANCHEZ CARRION, PRESIDENTE

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 22 de mayo de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1754 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Erica , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz, Autos nº 549/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Erica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.-"PRIMERO. La actora, Erica , mayor de edad, nacida el 5 de agosto de 1951, con DNI nº NUM000 está afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con nº NUM001 prestando sus servicios profesionales regentando un puesto de venta de frutos secos.

La base reguladora a efecto de la prestación solicitada ascendería a 653,23?.

2º.- Incoado expediente de invalidez nº NUM002 en resolución de 19 de abril de 2005 se denegó la incapacidad permanente motivado en "no alcanzar, las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutiva de la incapacidad permanente..."

La demandante sufre de dislipemia, Episodio depresivo menor y fibromialgia.

3º.- Se emite informe médico de síntesis en fecha 18 de marzo de 2005 y en base a ello propuso la Evi el 4 de abril de 2005, cuyas secuelas descritas son las siguientes:

"Distimia en el contexto de una personalidad histriónica. Fibromialgia."

Entienden el cuadro compatible con actividad laboral normalizada, tributaria de incapacidad temporal en descompensaciones.

4º.- Presentada la oportuna reclamación previa el 24 de mayo de 2005 fue desestimada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se interpone al amparo del art. 191 b y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por la demandante, nacida el día 5 de agosto de 1.951, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y de profesión regente de un puesto de venta de frutos secos, contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la prestación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común por padecer: dislipemia, episodio depresivo menor y fibromialgia.

Como primer motivo de suplicación, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado 2º de la sentencia, con la adición de las dolencias físicas que se enumeran en el recurso, que son básicamente las relacionadas en la sentencia con una sintomatología más agravada al solicitar que el cuadro depresivo se califique como "mayor" y se le añada un "trastorno de angustia", así como que se califique de "crónica" la fibromialgia; revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por la Magistrada de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por la juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se alega la infracción del artículo 137 en sus apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio , norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente por remisión de su Disposición Transitoria 5ª bis y del artículo 36.2 del Decreto 2.530/1.970, de 20 de agosto , regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por considerar que las dolencias que afectan a la demandante son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, infracción normativa que no podemos admitir al no impedirle las limitaciones físicas que sufre ni el desempeño de toda profesión u oficio como exige el 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, ni la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, como establece el artículo 137.4 para reconocer la prestación de incapacidad permanente total.

Las dolencias que afectan a la recurrente no son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta pues para ello sería necesario que "el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida" (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ), ya que "no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral" (sentencia de 25 de marzo de 1988 ).

En este caso no se ha acreditado la trascendencia del cuadro depresivo de la actora, ya que como consta en el hecho probado 3º de la sentencia, cuya revisión no se ha solicitado únicamente le produce distimia en el contexto de una personalidad histriónica, sin que se acredite que la fibromialgia que sufre se encuentre en un grado de evolución que en el momento actual le cause efectos incapacitantes, por lo que procede rechazar la petición del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.

TERCERO.-Pero además la demandante, tampoco está incapacitada para desempeñar los cometidos propios y característicos de su actividad laboral como regente de un kiosco de frutos secos, pues conserva una movilidad adecuada para su edad, 53 años, la habilidad manual y la capacidad auditiva, sensorial y visual, habiendo declarado reiteradamente la jurisprudencia que la incapacidad del trabajador autónomo tiene que valorar adecuadamente su falta de sujeción a horario fijo, dependencia y disciplina patronal, cuestión que atenúa la influencia en le rendimiento laboral, por disminuciones anatómicas o funcionales que en otras profesiones realizadas por cuenta ajena son de sensible repercusión.

En consecuencia, no resultando acreditado que la demandante esté afectada por limitaciones físicas que le incapaciten para desempeñar una actividad laboral retribuida, ni tampoco su actividad profesional, al estar facultada para realizar una "actividad laboral normalizada" como se declara en el relato fáctico, pudiendo justificar sus dolencias procesos de incapacidad temporal en fases de descompensación pero no una incapacidad permanente como solicita, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz de fecha 30 de marzo de 2006 , recaída en los autos del mismo formados para conocer de la demanda formulada por dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.