Sentencia SOCIAL Nº 1754/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2145/2020 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 2145/20-C, sentencia nº 1754/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

D. CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a quince de Junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1754/22

En los recursos de suplicación interpuestos por la FUNDACION UNIVERSIDAD EMPRESA DE LA PROVINCIA DE CADIZ y por la UNIVERDIDAD DE CÁDIZ (UCA), contra la sentencia de 27 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 0564/18; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, los recurrentes fueron codemandados por D. Alejo, en demanda de fijeza electiva, se celebró el juicio y el 27 de febrero de 2020 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión en los siguientes términos: 'debiendo declarar la existencia de una cesión ilegal de D. Alejo de la FUECA a la UCA, reconociendo el derecho del actor a elegir entre la condición de laboral indefinido no fijo de la UCA o de laboral indefinido de la FUECA, manteniendo la antigüedad de 12.01.2000 y resto de condiciones de un trabajador equivalente en la Universidad o Fundación según se opte por una u otra.'

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Alejo, con DNI núm. NUM000, en posesión de título universitario de Maestro, presta servicios para la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD EMPRESA DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ (en adelante FUECA) desde el 12.01.2000, en virtud de un primer contrato de trabajo para obra o servicio determinado, que tenía por objeto la prestación de servicios de auxiliar administrativo en el servicio 'campus en línea', que fue seguido sin solución de continuidad de un segundo contrato de trabajo para la misma obra o servicio determinado, de fecha 12.07.2000, continuando de alta para la FUECA hasta el 09.01.2001 en el que suscribió con dicha Fundación contrato de trabajo indefinido, en el que se indicaba la prestación de servicios como técnico grado medio-formador, con jornada de trabajo de 35 horas semanales.

Con fecha 01.06.2014 se modificó el contrato de trabajo del actor por la FUECA, pasando a la categoría profesional de Técnico Superior Grupo de Cotización 1 Nivel Salarial 1.

El actor continuó con una jornada de trabajo de 35 horas semanales, en horario de Lunes a Viernes de 08.00 a 15.00 horas.

SEGUNDO.- La FUECA fue constituida en octubre de 1998 como Fundación sin ánimo de lucro, para conseguir el establecimiento de los medios de cooperación que permitan resolver los problemas que tienen planteados tanto las empresas, en orden a la formación del personal y desarrollo de la investigación técnica aplicada, como la Universidad en cuanto a la adecuación de sus Planes de estudio e investigación a las necesidades actuales de las empresas y de la sociedad. Como fundadores participaron inicialmente un total de 17 entidades (Diputación Provincial de Cádiz, Ayuntamiento de Cádiz, Universidad de Cádiz, Mancomunidad de Municipios de la Bahía de Cádiz, Mancomunidad de Municipios de la Comarca de la Janda, Mancomunidad de Municipios de la Sierra de Cádiz, Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar, Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Cádiz, Cámara Oficial de Comercio e Industria de Jerez de la Frontera, Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación del Campo de Gibraltar, Unicaja, Caja San Fernando de Sevilla y Jerez, Confederación de empresarios de la provincia de Cádiz, Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros Industriales de Cádiz, Fábrica de cementos HORNOS IBÉRICOS ALBA, S.L., Federico Joly y Cia, S.A., y Fundación Bahía de Cádiz para el Desarrollo Económico.

Por cada fundador se dotaba a la Fundación de un millón de pesetas.

La composición del Patronato de la FUECA ha experimentado modificaciones con posterioridad a su constitución.

Los fines de la FUECA (art. 6 de sus Estatutos) son el 'fomento y desarrollo de cuantos cauces permitan el diálogo y la colaboración entre la Universidad de Cádiz y las empresas existentes en su ámbito de actuación, establecimiento de los medios de cooperación que permitan resolver los problemas que tienen planteados tanto las empresas, en orden a la formación del personal y desarrollo de la Investigación Técnica aplicada, como la Universidad, en la adecuación de sus Planes de estudio e investigación a las necesidades actuales y futuras de las empresas y de la sociedad; contribuir a la formación en valores de solidaridad, tolerancia, convivencia, libertad y justicia a través de programas de voluntariado'.

El cargo de Presidente del Patronato de la FUECA lo ostenta estatutariamente el Rector de la Universidad de Cádiz. El Consejo Consultivo de la FUECA se compone de nueve miembros, cuatro de los cuales pertenecen a la Universidad de Cádiz; dos de sus miembros (el Secretario del Patronato y el Gerente de la Fundación, si no tienen la condición de Patrono, tienen voz pero no voto).

TERCERO.- En fecha 18.01.1999 se suscribió entre UCA y FUECA un Convenio Marco de colaboración por el que ambas se comprometían 'a ofrecer una gestión eficaz de las actividades que la UCA delegue en la FUECA y, a través de sus recursos, financiar la docencia e investigación universitaria, becas, proyectos, infraestructura docente..., de forma que revierta en beneficio de la comunidad universitaria', comprometiéndose para ello la UCA a ceder a la FUECA mediante contrato de cesión gratuita de uso, la finca sita en Avda Gómez Ulla s/n, cediéndole asimismo el uso de los bienes muebles, materiales y recursos que fueren necesarios para el comienzo de su actividad, permitiendo también la UCA a la FUECA el uso de su servidor de internet, así como disponer de un espacio web para dar a conocer sus fines y actividades. En dicho Convenio marco también se disponía que la UCA facilitaría una política de delegación de la gestión de servicios y actividades relacionadas con el mundo de la empresa, que a dicha fecha gestionaba directamente (cursos de formación, prácticas en empresas, gestión de actividades de investigación aplicada...), en favor de una gestión indirecta, con unos criterios más próximos a la empresa y con una mayor especialización, a través de la FUECA, recurriendo la FUECA preferentemente para el desarrollo de todas estas actividades formativas, investigadoras y de relación universidad-empresa en general, a los recursos tanto humanos como materiales (salas, aulas especiales, talleres, laboratorios, profesorados, grupos de investigación) de que dispone la UCA. También se disponía que a medida que se fuese realizando esa delegación de la gestión de servicios en favor de la FUECA, ésta y la UCA estudiarían las fórmulas más idóneas para ofrecer a los trabajadores adscritos a los servicios cedidos, la posibilidad de prestar su servicios bajo la dirección y dependencia de la FUECA, comprometiéndose la UCA a financiar la Fundación durante el primer año, en la cuantía prevista en su memoria y presupuesto inicial. En dicho Convenio marco también se disponía que los gastos de contratación de personal que pudieran ser necesarios serían cubiertos por la FUECA, y que para la aplicación e interpretación de dicho Convenio se crearía una comisión de seguimiento integrada por un representante de la FUECA y el Rector de la Universidad o persona en quien éste delegue.

En desarrollo de dicho Convenio de 18 de enero de 1999, en fecha 01.06.1999 se elaboró un primer Protocolo de desarrollo del Convenio Marco entre la UCA y la FUECA, de cesión a la FUECA de la gestión económico-financiera y administrativa de las prácticas en empresas de alumnos de la UCA, correspondiendo a la UCA todo lo relativo a la concesión de validez académica de las prácticas en empresa, correspondiendo el seguimiento académico de las prácticas de los alumnos a los profesores de la UCA que cada centro nombre como tutores. En dicho Protocolo se indicaba que para que la FUECA gestionase la realización de prácticas en empresas por alumnos de la UCA era necesario la formalización de un convenio o acuerdo de prácticas entre la empresa de que se trate y la UCA. También se indicaba que la FUECA sería la encargada de toda la gestión económica y financiera de las prácticas en empresas que realicen los alumnos de la UCA, siendo la FUECA la encargada de recibir los pagos realizados por las empresas que así prefieran hacer el abono a los alumnos y las subvenciones que a estos efectos pudieran lograrse, ingresando la UCA al comienzo de cada curso académico a la FUECA la partida presupuestaria que anualmente se acuerde como coste del servicio de prácticas en empresa, cobrando la FUECA a las empresas que participen en estos programas un canon de gestión por cada práctica para cubrir los gastos de funcionamiento del Servicio de Prácticas, de gestión y administración, y cobertura del seguro médico y de accidentes.

En esa misma fecha de 01.06.1999 se suscribió un segundo Protocolo de Desarrollo, de cesión a la FUECA de la gestión económico-financiera y administrativa de los cursos de postgrado y títulos propios de la UCA.

En el Convenio marco de colaboración entre UCA y FUECA de fecha 25 de abril de 2005, que sustituía al anterior de 18 de enero de 1999, preveía dos formas de colaboración, la formalización de acuerdos de colaboración (para la realización de acciones conjuntas o en colaboración en las que se prevea la participación de profesorado de la UCA o la utilización de sus recursos) o de encomienda de gestión (apara aquellos supuestos en que la FUECA pueda contribuir a la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de órganos administrativos de la Universidad de Cádiz). En este Convenio marco se señalaba que para el desarrollo de cada acción concreta que se programe se especificarían los objetivos de la misma, el programa de actuación, las aportaciones de cada una de las partes y las normas de aplicar en su realización, y que se crearía una Comisión de Seguimiento paritaria, que estaría integrada por dos representantes de cada una de las dos Instituciones, y que sería el órgano encargado de planificar, potenciar, controlar y evaluar los proyectos y actuaciones que determinen.

En fecha 12 de noviembre de 2007 se suscribió entre la UCA y la FUECA el Acuerdo Específico entre la Universidad de Cádiz y la Fundación Universidad Empresa de la provincia de Cádiz, para la encomienda de gestión y explotación de 18 viviendas propiedad de la Universidad de Cádiz, sujetas al régimen autonómico de promotores públicos en alquiler, viviendas Cine La Caleta, cediéndose la gestión del alquiler de las mismas a la FUECA, precisándose que correspondía a la FUECA 'la gestión para la formalización y seguimiento de los contratos de alquiler, el cobro de las mensualidades y emisión del recibo, así como hacer frente a todos los gastos derivados de la contratación del personal que fue necesario contratar (conserje, mantenimiento...) y con los distintos proveedores cuyos servicios sean necesarios para la correcta gestión de dichas viviendas universitarias (seguridad, limpieza, luz, agua, telefonía, seguros...). FUECA asumirá por tanto todos los gastos derivados de la explotación (incluidos los de su puesta en marcha) mantenimiento y los derivados del préstamo hipotecario contratado por la UCA, así como los gastos no recogidos expresamente y que se deriven del uso y titularidad del inmueble, independientemente de la posibilidad de repercutirlos a los alumnos arrendatarios en las condiciones previstas por la normativa aplicable'. En la estipulación quinta de dicho Acuerdo se indicaba que la explotación de las viviendas se pretendía realizar 'en condiciones de autofinanciación, de forma que los ingresos anuales derivados de las rentas abonadas por los alumnos en concepto de alquiler del inmueble más el recibo que se gire como prorrateo de gastos comunes y alquiler de mobiliario, sean suficientes para hacer frente a todos los gastos asumidos por la Fundación derivados directamente de la gestión encomendada lográndose así el equilibrio presupuestario del programa'. También disponía que 'FUECA abonará a la Universidad de Cádiz el coste asumido por ésta en relación a la amortización del capital más los intereses que resulten de la devolución del préstamo obtenido como promotor de la Universidad. Este abono comenzará desde la fecha de formalización del presente acuerdo y se computará como una partida más del presupuesto de gastos para la gestión del programa. Para la planificación y seguimiento económico, en el mes de junio de cada año, se realizará por la Comisión de seguimiento del Acuerdo un presupuesto detallado y equilibrado de ingresos-gastos para el curso académico siguiente que se unirá como anexo a este documento, decidiendo dicha comisión el coste total que ha de abonar mensualmente cada alumno teniendo en cuenta las limitaciones establecidas en el III Plan Andaluz de Vivienda y velando por que la cantidad total a abonar a éste en cualquier caso por debajo del precio de mercado de los alquileres. Al finalizar cada año académico, dicha Comisión verificará la liquidación del presupuesto para ese ejercicio, debiendo FUECA justificar a la UCA los ingresos y gastos realizados en el período. Si cerrado el presupuesto este programa tuviera superávit, la cantidad sobrante se traspasará como ingreso inicial del ejercicio siguiente, pudiendo destinarse a mejoras, becas u otros fines análogos que decida la Comisión. Si por el contrario el programa genera déficit, dicha Comisión habrá de tenerlo en cuenta para la confección del presupuesto del año siguiente, y la UCA ingresará a FUECA la cantidad necesaria para lograr el equilibrio presupuestario, ya que este programa no puede generar beneficios a FUECA como entidad no lucrativa, pero tampoco gastos, ya que la Fundación no dispone de fondos para hacer frente a los mismos'. En la estipulación octava de dicho Acuerdo específico se indicaba que la FUECA se comprometía a prestar un servicio de mantenimiento integral de las viviendas, siendo tales gastos repercutibles proporcionalmente a los arrendatarios en las condiciones que se prevean en la normativa aplicable. En la estipulación novena se creaba una Comisión de Seguimiento paritaria para dicho acuerdo, integrada por dos representantes de la UCA (Vicerrectora de Infraestructuras y Gerente de la UCA) y dos de la FUECA (Gerente de la FUECA y Secretario de la FUECA), indicándose que se reuniría al menos semestralmente.

En fecha 12 de abril de 2010 se suscribió entre FUECA y UCA Anexo al Convenio Marco de Colaboración de 25 de abril de 2005, sobre confidencialidad y cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales.

CUARTO.- El trabajador se encuentra adscrito al Departamento de Prácticas en empresa, que responde a un Plan Propio de la Universidad de Cádiz, cuya gestión fue encomendado a la FUECA, ocupando el puesto de técnico de prácticas de empresas. Dicho Departamento se encarga de las prácticas externas extracurriculares de alumnos de la UCA. El trabajador también se ocupaba, si bien dedicándole menos tiempo en cómputo anual en comparación con la gestión de las prácticas en empresas, de actuaciones relativas a la Residencia Internacional La Caleta, de titularidad de la UCA, y en materia de control en el Sistema de Gestión de Calidad y Protección de Datos de las unidades que la UCA tiene conveniadas con la FUECA. La actividad desarrollada por D. Alejo en cuanto a la Residencia Internacional La Caleta consistía en la baremación de solicitudes, baremación que era revisada por D. Torcuato (responsable del departamento de administración y RRHH de la FUECA y secretario del Patronato de la FUECA) y D. Vidal, gerente de la FUECA.

Al trabajador se le aplicaba por la FUECA el Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Cádiz, complementado con el Pacto de Empresa suscrito el 17 de diciembre de 2012, y que ha venido siendo objeto de sucesivas prórrogas.

El Reglamento de la UCA/CG08/2012 de 13 de julio de 2012, de prácticas académicas externas de los alumnos de la Universidad de Cádiz, regula dos tipos de prácticas externas, las curriculares, que son actividades académicas integradas en un Plan de Estudios conducente a la obtención de un título universitario, y las extracurriculares, aquellas que los alumnos pueden realizar con carácter voluntario durante su período de formación y que no forman parte del correspondiente Plan de Estudios. En dicho Reglamento se dispone (art. 37) que el responsable de la organización, coordinación y gestión de las prácticas extracurriculares es el Vicerrector competente en la materia o, en su caso, el responsable académico designado por el mismo, siendo ejercida la responsabilidad de la gestión a través de la Unidad de Prácticas en Empresas de la Universidad de Cádiz. Dicho Reglamento fue modificado en 2015.

QUINTO.- Su centro de trabajo radica en Calle Doctor Gómez Ulla nº 18, Cádiz, siendo dicho edificio propiedad de la UCA, la cual abona los gastos de luz e internet del edificio. Parte de ese mismo edificio, en concreto la planta baja, donde hay aulas, es utilizado por la UCA, utilizando la FUECA la primera planta y la oficina de atención al público.

En el año 2003 D. Alejo compartía centro de trabajo cn otro trabajador de la FUECA y con otros de la Universidad de Cádiz, estando los cuatro ocupados en la gestión del proceso de prácticas en empresas, siendo responsable a dicha fecha (y hasta el año 2005) de la Unidad de Orientación y Promoción al Empleo D. Constancio, quien en noviembre de 2004 elaboró un borrador con las líneas maestras del funcionamiento interno de dicha Unidad de Orientación y Promoción al Empleo, entre las que se recogía la incorporación del personal implicado en la gestión de prácticas con destino en UOPEM desde la FUECA, sumando un total de 4 personas, sin que a efectos de funcionamiento existan discrepancias o discriminaciones entre el personal, con la excepción hecha de las condiciones contractuales de trabajo de cada uno, así como la adopción de la plataforma informática ICARO. En dicho borrador se indicaba las funciones de los cuatro miembros del equipo de trabajo, siendo técnico D. Alejo, administrativo Dña. Paloma, auxiliar administrativo Dña. Sabina y Jefa de Unidad Dña. Trinidad. En cuanto a las funciones a desarrollar por D. Alejo se describían las siguientes:

- Reclamar y poner al día toda la documentación que en estos momentos no esté en la Unidad, a fin de solucionar las prácticas 'antiguas'.

- Explotación de las bases de datos de las distintas prácticas.

- Realización de las convocatorias de prácticas y becas así como su difusión.

- Recepción de las memorias.

- Realización Convocatorias y Resoluciones de las prácticas y su posterior envío.

- Publicación de los distintos listados generados por las distintas prácticas.

- Atención personalizada, telefónica o correo con todos los usuarios.

Dicho borrador se llegó a implantar inicialmente.

La plataforma informática ICARO había sido creada por la Universidad de Almería para la gestión de las prácticas curriculares y extracurriculares, tratándose de una aplicación informática por la que se unificaba los datos de alumnos y empresas. En dicha plataforma las empresas solicitan prácticas, y los alumnos se inscriben para la realización de prácticas, estando en dicha plataforma el Convenio suscrito entre la UCA y empresa, utilizándose esa aplicación para la selección del alumno que desarrollaría cada práctica según condiciones y requerimientos de la empresa y Convenio.

El mantenimiento de dicha plataforma es asumido por la Junta de Andalucía.

Los cuatro trabajadores ocupados en dicha Unidad en cuanto al desarrollo de las prácticas extracurriculares en empresas tenían clave de acceso a dicha plataforma, en las mismas condiciones de acceso que D. Constancio (como administrador), acceso que fue facilitado por la Universidad de Almería a petición del propio D. Constancio.

SEXTO.- En febrero de 2005 D. Constancio remitió correo electrónico a D. Alejo y a otras dos personas indicándoles la hora y lugar en que le harían el protocolo de detección de la tuberculosis, indicándoles en el correo que no debían coincidir con personal de la UCA.

SÉPTIMO.- En mayo-junio del año 2005 se produjo el traslado de D. Alejo junto con esas otras tres personas con las que formaba equipo, al edificio del Centro Tecnológico de Cádiz, sito en C/Benito Pérez Galdós, donde tenía despacho D. Constancio.

OCTAVO.- D. Porfirio, profesor de la UCA, fue nombrado gerente de la FUECA en julio de 2004 (permaneciendo en dicho cargo hasta diciembre de 2012), quien decidió que el personal de UCA y de FUECA en el Departamento de Prácticas en Empresas no podía trabajar como un solo equipo, diferenciando entonces al personal de UCA y de FUECA, pasando a estar en oficinas separadas.

NOVENO.- D. Alejo se encargaba de la gestión del programa de prácticas en empresas del Plan Propio de la UCA, del proceso de selección de alumnos, colaborando con la Dirección General de Empleo de la UCA en la gestión diaria de las prácticas, recibiendo indicaciones de trabajo con los Directores Generales de Empleo de la UCA, a quien planteaba consultas sobre el trabajo diario y las incidencias diarias que se producían, como las renuncias de alumnos en prácticas.

Formalmente era Dña. Erica la responsable del área del Departamento de prácticas extracurriculares en empresas, si bien por la misma no se daban indicaciones a D. Alejo sobre el trabajo a realizar y sobre cómo resolver las incidencias, las cuales el Sr. Alejo planteada a los sucesivos Directores Generales de Empleo de la UCA y otro personal de la UCA con funciones en materia de prácticas en empresas.

DÉCIMO.- D. Alejo disponía de dos correos electrónicos de trabajo, 'tecnico.practicas@fueca.es ' y ' DIRECCION000 ', y podía acceder al correo electrónico a través de www.webmerlin.uca.es

D. Alejo se sometía periódicamente a reconocimientos médicos efectuados por los servicios médicos de FREMAOP a petición de la FUECA.

UNDÉCIMO.- Hasta enero del año 2015 las instalaciones en las que prestaba sus servicios D. Alejo eran las ubicadas en C/Benito Pérez Galdós, s/n, de Cádiz. Centro Tecnológico de Cádiz.

El traslado de la FUECA de las instalaciones de C/Benito Pérez Galdós a C/Dr. Gómez Ulla nº 18, en Cádiz, se produjo en enero 2015, en virtud de contrato de arrendamiento suscrito entre la UCA (propietaria del inmueble en pleno dominio) y la FUECA, contrato de fecha 3 de diciembre de 2014, pactándose en el mismo una renta anual de 13.09440 euros, así como que su abono se efectuaría trimestralmente por transferencia bancaria o ingreso en favor de la UCA, actualizable anualmente de forma automática conforme a la variación experimentada por el IPC o índice que los sustituya. La superficie útil arrendada era de 651,52 metros cuadrados, indicándose que se autorizaba al arrendatario la realización de aquellas obras necesarias para la adecuación de las dependencias a sus necesidades organizativas, siendo realizadas a su costa y quedando las mejoras que se realicen en beneficio del inmueble, pactándose que el importe de tales obras y licencias necesarias para las mismas serían objeto de compensación de las rentas generadas por el contrato o en virtud de cualquier otra liquidación económica a practicar entre las partes.

En dicho contrato de arrendamiento se indicaba expresamente que como sólo se arrendaba parte del edificio, serían de cuenta del arrendador los consumos de agua y electricidad, así como la limpieza y seguridad de las zonas comunes, permitiendo la UCA a la FUECA el acceso a su red de internet. La FUECA asumió el importe de obras de reforma, acondicionamiento e instalaciones del edificio sito en C/Doctor Gómez Ulla, así como las tasas de licencias urbanísticas e impuestos en relación a la sede de S/Doctor Gómez Ulla nº 18 de Cádiz, por importe superior a los 60.000 euros, que fue compensado con las rentas de alquiler devengadas hasta 2019, fecha en la que comenzaron a emitirse facturas por alquiler a cargo de la FUECA.

Hasta ese traslado de enero de 2015 el trabajador disponía de tarjeta de acceso con el logo distintivo de UCA, siéndole entregada en enero de 2015 otra tarjeta de acceso al edificio sin logo distintivo alguno. En este edificio todos los trabajadores de la FUEC disponen de una extensión telefónica para llamadas internas.

DUODÉCIMO.- Desde al menos el año 2006/2007 el Departamento de Prácticas en empresas Extracurriculares en el que presta servicios el trabajador D. Alejo esta compuesto de tres trabajadores: el propio D. Alejo como técnico, D. Epifanio como auxiliar administrativo, y Dña. Erica como responsable del área.

La gestión de las prácticas extracurriculares la llevaba a cabo a través de la plataforma ICARO, en la que se registraban las empresas interesadas en participar en el programa, los alumnos inscritos, y los modelos de convenio entre Universidad de Cádiz y la empresa que asume la colaboración con alumnos en prácticas.

Los alumnos tienen un tutor en el seno de la empresa y un tutor académico designado por la Universidad durante el desarrollo de tales prácticas.

DÉCIMO TERCERO.- La FUECA se encarga de gestionar la convocatoria pública de adjudicación de plazas en la Residencia Internacional La Caleta (dos convocatorias al año), de adjudicar las plazas, efectuar labores de mantenimiento de la misma y compra de electrodomésticos y mobiliario que se haga necesario, recibiendo la FUECA una cuantía anual presupuestada por la UCA por dicha gestión. D. Alejo era quien llevaba a cabo la baremación de solicitudes para la asignación de plazas.

Se celebraron Comisiones Paritarias de Seguimiento del Acuerdo entre la UCA y la FUECA para la encomienda de gestión y explotación de la Residencia Internacional La Caleta en las siguientes fechas: 2 de junio de 2014, 26 de noviembre de 2015, 17 de octubre de 2016, 17 de abril de 2017, 31 de octubre de 2017 y 5 de abril de 2018, a las que asistió D. Alejo como invitado

DÉCIMO CUARTO.- D. Alejo asistió a algunas ferias de empleo, asistiendo como interviniente en las Jornadas 'La Universidad al servicio de la empresa' organizada por la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Chiclana de la Frontera.

DÉCIMO QUINTO.- Desde el año 2006 la FUECA dispone de un sistema de picaje propio para su personal, sistema de picaje que se cambió en 2015, distinto en todo momento al del personal de la UCA.

En los meses de abril, noviembre y diciembre de 2016 la FUECA le abonó dietas por actividades que tuvo que realizar fuera del centro de trabajo.

DÉCIMO SEXTO.- La FUECA dispone en la sede de Dr. Gómez Ulla nº 18 de Cádiz de servicio de línea telefónica e internet contratado con Orange, si bien utiliza la línea de internet contratada por la UCA tras haberle recomendado la UCA a la FUECA no conectar su línea propia de internet en el armario de conexiones existente en el edificio por problemas de seguridad en las conexiones.

Por el personal de la FUECA se utiliza el sistema de valija interna de la UCA para ahorrar costes.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Las vacaciones a disfrutar por D. Alejo eran comunicadas por el trabajador a Dña. Erica, a quien comunicaba también las inasistencias al puesto de trabajo con la justificación de las mismas, remitiendo en ocasiones el justificante de ausencia a D. Torcuato.

DÉCIMO OCTAVO.- La FUECA se encontraba en situación deficitaria en el año 2015, habiéndose planteado en el Patronato de la FUECA propuesta de nuevas aportaciones económicas por sus patronos distintas a las iniciales no habiéndose acordado proceder en este sentido.

Por Resolución de 24.11.2014 se impuso sanción a la FUECA consistente en 2.625.420 euros, con motivo de la concesión por parte del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de una subvención para la realización de proyectos de formación y empleo para extrabajadores de Delphi, cuestión que fue sometida en sesión de extraordinaria del Consejo de Gobierno de la UCA de fecha 11.09.2015.

El gerente de la FUECA, D. Vidal, quien ostentaba el cargo desde febrero de 2014, remitió correo electrónico al personal contratado por la FUECA indicando que la UCA garantizaría los salarios y la actividad de la FUECA.

En sesión ordinaria del Consejo de Gobierno de la UCA de 25 de julio de 2013 se sometió a informe y debate las relaciones de la Universidad de Cádiz y la FUECA, indicando el entonces Vicerrector de Docencia y Formación, el Profesor Pendón Meléndez, que el régimen de las encomiendas de gestión era discutible, y que por ello había que tratar de evitarlo, que entre las líneas de actuación de la UCA en relación con la FUECA estaba la revisión del sistema de las encomiendas de gestión y su cambio por otro sistema, quizás de convenios, que parecería ajustarse más al régimen legal, si bien habría actividades que implicarían en su caso la creación en la UCA de nuevas unidades, como son la gestión de La Caleta (Residencia), de la escuela infantil La Algaida, o las prácticas extracurriculares, no disponiendo la Universidad de personal ni medios para atender dichos servicios, que se calificaban de esenciales para la Universidad.

En sesión ordinaria del Consejo de Gobierno de la UCA de fecha 25.02.2014 se acordó asumir por la UCA un déficit generado para la Fundación en importe de 27.659,34 euros como consecuencia de impago de cantidades por las empresas.

En sesión ordinaria del Consejo de Gobierno de la UCA de fecha 01.03.2016 se sometió a debate y aprobación la aportación económica por parte de la UCA a la FUECA de 688.010,96 euros para posibilitar la continuidad de la Fundación y de los puestos de trabajo, aprobándose por mayoría dicha aportación, si bien finalmente dicho importe no fue abonado por la UCA.

DÉCIMO NOVENO.- En fecha 10 de mayo de 2017 se comunicó a la Universidad de Cádiz, entre ellos al Rector, que en Asamblea de trabajadores celebrada en dicha fecha se había facilitado a los trabajadores información sobre posible existencia de cesión ilegal de trabajadores, y que algunos trabajadores habían manifestado su intención de acudir a los tribunales.

VIGÉSIMO.- En fecha 24 de mayo de 2017 el gerente de la FUECA D. Vidal, remitió correo electrónico a D. Torcuato, secretario del Patronato de la FUECA y responsable de Recursos Humanos, Acuerdos y Proyectos de la FUECA, acerca de la decisión adoptada en reunión extraordinaria del Pleno del Patronato, en orden a aprobar la Propuesta de la UCA consistente en garantizar la tesorería necesaria para el desarrollo de la actividad ordinaria de la FUECA.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Aparte de su dotación fundacional, la FUECA se ha nutrido de subvenciones y prestaciones de servicios, como matrículas de alumnos, gestión de prácticas en empresas, alquileres de residencias universitarias, y facturación de servicios, figurando la Universidad de Cádiz en el saldo de la cuenta de clientes de la FUECA por los siguientes importes:

- Ejercicio 2010: por importe de 297.618,02 euros sobre un saldo total de 564.284,78 euros

- Ejercicio 2011: por importe de 448.324,33 euros sobre un saldo total de 756.431,96 euros

- Ejercicio 2012: por importe de 757.973,84 euros sobre un saldo total de 1.242.793,97 euros

- Ejercicio 2013: por importe de 1.127.867,96 euros (y 2.271,00 euros por facturas pendientes de emitir por la UCA) sobre un saldo total de 1.617.277,83 euros

- Ejercicio 2014: por importe de 788.108,28 euros (y facturas pendientes de emitir por la UCA por importe de 13.341,97 euros) sobre un saldo total de 1.109.977,60 euros

- Ejercicio 2015: por importe de 78.318,98 euros (más 435.477,42 euros adeudados por UCA por programa Erasmus) sobre un saldo total de 858.296,01 euros.

- Ejercicio 2016: por importe de 123.653,45 euros sobre importe total de 376.516,99 euros

- Ejercicio 2017: por importe de 223.843,31 euros sobre importe total de 514.028,56 euros

- Ejercicio 2018: por importe de 271.322,84 euros sobre importe total de 438.901,53 euros

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En fecha 02.08.2017 D. Alejo remitió a la Universidad de Cádiz reclamación previa en materia de cesión ilegal de trabajadores.

En fecha 03.08.2017 D. Alejo interpuso ante el CMAC papeleta de conciliación frente a la FUECA en materia de reconocimiento de cesión ilegal de trabajadores, teniendo lugar en fecha 14.09.2017 el acto de conciliación, que resultó celebrado sin avenencia.

VIGÉSIMO TERCERO.- En octubre de 2010 D. Alejo obtuvo el título de Máster Universitario en Dirección de Recursos Humanos por la Universidad de Cádiz, habiendo abonado en febrero de 2019 las tasas y presentada documentación necesaria para la expedición del Título de Graduado en Educación Primaria por la Universidad Católica San Antonio de Murcia.'

TERCERO.-Los codemandados recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados ambos recursos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión declarativa de fijeza electiva ya ' que se produjo una cesión de mano de obra por parte de la FUECA a la UCA, siendo ésta la destinataria final del trabajo desarrollado por el actor en cuanto a la gestión del programa de prácticas extracurriculares en empresas', se alza en primer lugar la demandada FUECA por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 2º, el 4º, el 11º y el 21º.

En segundo lugar se alza la demandada UCA por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS, solicitando la nulidad de la sentencia por incongruencia extra petita.

Ambas recurrentes denuncian la infracción del art. 43 y 42 ET, así como la infracción del art. 84 LO de Universidades y de los arts. 47.1, 48.1 Ley 40/2015 con el argumento que entre FUECA y la UCA hay una actividad de colaboración reglada entre una entidad pública y otra privada sin que sea de aplicación el art. 43 ET.

SEGUNDO.-La UCA pretende la nulidad de la sentencia por infracción de los arts. 80.1.c), 85, 87, 90 y 97 LRJS y art. 24 CE, arguyendo que en la sentencia se introducen hechos que no fueron enunciados en la demanda.

En suma, se nos denuncia que la sentencia incurre en incongruencia extra petita o por exceso.

La congruencia de la sentencia delimita a qué ha de dar respuesta la sentencia y qué límites no se deben sobrepasar.

Para saber si se han sobrepasado esos límites hay que comparar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto concreto litigioso fijado por las partes a través de sus pretensiones.

Lo que ha de entenderse por pretensiones abarca las partes, el petitum de la demanda y la causa de pedir o fundamento de esa petición. Lógicamente las excepciones del demandado contribuyen a esa delimitación del objeto del proceso.

Si las pretensiones de las partes, lo pedido, es el primer extremo de la comparación a efectos de congruencia, el segundo extremo lo constituye 'lo resuelto', la respuesta que se da en la sentencia. La congruencia no supone mas que la adecuación de la parte dispositiva de la sentencia con lo pedido, entendiendo por lo pedido tanto las hipótesis fácticas como jurídicas, el fundamento del pedir, introducidos por las partes en el juicio.

TERCERO.-Causa de pedires aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir la tutela jurídica solicitada.

Por 'situación de hecho jurídicamente relevante' o causa de pedir es la formada por dos elementos: el fáctico (o conjunto de hechos o enunciados fácticos de la demanda, el relato histórico) y el elemento jurídico o normativo (el título jurídico en virtud del que se pide; la subsunción de los hechos en una norma jurídica que otorgue la eficacia que el actor pretende) de modo que el elemento jurídico identifica la causa de pedir, ya que tal elemento jurídico no puede ser variado salvo que admitamos el cambio de este elemento identificador de la acción, cosa que aquí rechazamos.

La razón para considerar elemento identificador de la causa de pedir también al elemento normativo es que sería una extralimitación que impediría el normal uso de la defensa jurídica causando indefensión, al no poderse contrarrestar con aportaciones de hecho distintas o con fundamentos jurídicos excepcionantes.

En fin, entendemos que el límite a las facultades de aplicación del derecho por los Tribunales viene exactamente determinado por los límites que los litigantes hayan querido establecer respecto de sus derechos subjetivos, su medida y la amplitud de su ejercicio. La libre aplicación del derecho por los Tribunales para decidir la controversia ni se corresponde con el principio dispositivo, de aportación de parte, ni es concorde con los de audiencia y defensa. El principio jura novit curia, es un axioma para los Jueces juristas y de carrera, en el sentido de que están obligados a conocer el Derecho, buscándolo en sus fuentes, pero no cabe ser interpretado en el sentido de que se conceda aquella autonomía sin restricciones, por encima y al margen de aquella disponibilidad de los titulares de los derechos subjetivos que los hacen valer mediante la acción. 'El Juez no es libre en el manejo del derecho en tanto en cuanto su libertad pudiera atentar contra dicho principio dispositivo, concebido como una indicación de los límites puestos por las partes a la función jurisdiccional'.

La causa de pedir está formada por dos elementos: el fáctico y el jurídico.

El elemento fáctico vincula al Juez en todo caso.

El elemento jurídico, a su vez, está formado por dos subelementos: el punto de vista jurídico (o la calificación jurídica, o el razonamiento jurídico, o la fundamentación jurídica), que no es mas que ese conjunto de consecuencias jurídicas que la Ley anuda a un determinado supuesto fáctico y que hace que la tutela específica que solicita la parte sea ésa concreta y no otra distinta; es el paso del hecho al derecho, la traducción en conceptos jurídicos del supuesto de hecho concreto. Y el elemento puramente normativo de ese punto de vista jurídico: la/s concreta/s norma/s aplicable/s a ese objeto procesal delimitado por las partes y sometido a consideración del Juez.

Esta concepción apuntada la sostenemos con base en el art. 218.1, inciso segundo LEC, al expresar que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

CUARTO.-Teniendo en cuenta lo hasta aquí dicho el Juez ha de resolver el preciso objeto litigioso fijado por las partes (o lo que es lo mismo, la concreta acción ejercitada en los términos antes expuesto: concreta hipótesis fáctica y concreta hipótesis jurídica), se habrá de concluir que si el órgano jurisdiccional se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan ese objeto litigioso, cometerá la incongruencia de este tipo.

Por lo tanto, se cometerá una incongruencia cuando se resuelva cosa distinta, predicable de los sujetos, el petitum o la causa de pedir.

En cuanto a la causa de pedir, se dice que existe incongruencia por extra petita cuando la sentencia, respetando los sujetos y la concreta petición, funda su decisión sobre un razonamiento no planteado oportunamente por las partes dado que la causa de pedir no la integran sólo los hechos alegados por las partes, sino que la individualizan estos hechos enmarcados en la fundamentación jurídica que la parte ha querido hacer valer. Yese conjunto de hechos encuadrados en la calificación jurídica argumentada por la parte es el que ha de servir de base para la resolución judicial y no otras consideraciones fácticas y jurídicas que se apartende la fundamentación de la tutela pedida.

En efecto, en el presente procedimiento se han dado las siguientes circunstancias:

1. Se inicia mediante demanda en la que el actor fija los hechos relativos a su pretensión, el petitum y la causa petendi.

2. Los enunciados fácticos que fundamentan la demanda rectora son: los referentes a la antigüedad laboral del trabajador; los referentes a las diferentes funciones del mismo, relacionando además las circunstancias relativas a las diferentes funciones desarrolladas por el actor, como las circunstancias para inferir la vinculación existente entre el actor y su empleadora formal FUECA y la empleadora material la UNIVERSIDAD DE CADIZ

3. La petición realizada se basa, pues, únicamente en el articulo 43.2 ET, para solicitar en el Suplico de la Demanda ' se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores...desde el inicio...con las consecuencias...conforme al art.43.4 ET ...'.

Esta, y no otra, es la causa petendi, la cual fundamenta el derecho pretendido y limita el objeto del debate; más las excepciones de sendas demandadas también contribuyen a esa delimitación del objeto del proceso.

Es decir, no sólo es fijada dicha causa de pedir por el propio actor en su demanda, sino que es ratificada expresamente en el acto del juicio, en la que la parte actora no sólo ratifica genéricamente su escrito de demandasino que la demandada FUECA alegó' dispone de estructura propia, que asume riesgos y que desarrolla la actividad con medios propios, la existencia de compensación de gastos de obras de acondicionamiento con las rentas devengadas por alquiler, no siendo el actor el gestor del programa de prácticas extracurriculares aunque participa en determinadas actividades de dicho programa, no siendo quien planifica y dirige dicha actividad, correspondiendo la dirección de la actividad a responsables de FUECA, siendo sólo usuario de la plataforma ICARO, no administrador, plataforma además creada por la Universidad de Almería y no por la UCA, no siendo cierto que realice labores de infraestructuras y mantenimiento de la Residencia Internacional de la UCA, llevándose a cabo comisiones de seguimiento anuales de esa Residencia, siendo el actor el interlocutor con AENOR pero sólo en cuanto a la FUECA, no en cuanto a la UCA.'adhiriéndose la UCA, con lo que no nos encontramos ante un supuesto de incongruencia extra petitum ya que la resolución judicial no introduce una alteración de los elementos fácticos y jurídicos que delimitan las pretensiones de las partes pues al ponerse en relación las pretensiones con el fundamento de la sentencia, no con su parte dispositiva ( STS 25-9-03, EDJ 152960) se aprecia que la sentencia contiene un relato histórico, que es el que el juez ha considerado probados conforme a la prueba practicada, y que está relacionado con el objeto de debate en el proceso, sin que dicho relato de hechos probados tenga más limitación que la calificación jurídica de los mismos realicen tanto el demandante, como los demandados, y tan es así que dada la oposición formulada por la UCA al argüir que' siendo financiada la plataforma ICARO por la Junta de Andalucía con más de 120.000 euros anuales para su mantenimiento, estando siempre las funciones desarrolladas por el actor bajo la tutela, control y dirección de la jefatura de área, en concreto de Erica, habiendo participado como invitado en las reuniones anuales de Residencia de La Caleta, siendo el responsable de la misma el Vicerrector de Infraestructuras y Patrimonio de la Universidad de Cádiz, siendo esencialmente las funciones realizadas por el actor las desarrolladas el área de prácticas con empresas, siendo el resto marginales, haciendo el actora causa general contra la FUECA y la UCA, permitiendo el art. 84 de la LOU la existencia de la FUECA en su configuración actual, sin que reciba el actor órdenes o instrucciones de personal de la UCA, teniendo relación escasa con Zaira y otros responsables de la UCA que son nombrados en la demanda, recibiendo las instrucciones de trabajo el actor directamente de Dña. Erica, del Secretario de FUECA y del gerente de la misma'con lo que en congruencia en la sentencia los HP 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 11º se construyen a partir de tales contraenunciados fácticos de la UCA como de los enunciados primero y segundo de la demandacon lo que si lo denunciado solo tiene relevancia constitucional y lesiona la tutela judicial efectiva cuando ( STC 96/1998): no satisfaga la elemental exigencia de la tutela judicial consistente en obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial y provoque indefensión al vulnerar el principio de contradicción, porque si la sentencia modifica la causa petendi alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi cosa que aquí en modo alguno acaece como se infiere sin ningún esfuerzo mental al comparar los elementos fácticos y jurídicos anteriormente reseñados.

Más aún fracasa este motivo al alegársenos como infracción causante de nulidad el que se recojan circunstancias fácticas no coetáneas a la fecha del ejercicio de la acción desde el momento que se obvia el contenido del art. 43.4 ET: 'si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

QUINTO.-La UCA y FUECA pretenden las siguientes revisiones fácticas:

1. La UCA pretende la supresión de los Hechos Probados Quinto (párrafo 2º), Sexto, Séptimo y los Hechos declarados probados en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la sentencia, sustentado en la ineficacia de hechos que no sean coetáneos con la fecha de ejercicio de la acción de cesión ilegal, con lo que ya por el modo de formularse fracasa pues ignorar el art. 43.4 ET no puede hacerse valer bajo el amparo del ap b) del art. 193 LRJS, y en todo caso tan peregrina interpretación tendría el cauce del apartado c). Más, alegarse que como los hechos se sustentan en prueba testifical no pueden ser desvirtuados con otros medios de prueba y que hay que por eso suprimirlos, poca respuesta puede darse ya que contestarla nos llevaría a un extenso tratado sobre la motivación de los hechos y su revisión, no siendo este el lugar dada la calidad técnica de quien firma el recurso, amen de por sustentarse en una falacia lógica pues por esa regla de tres no se podrían inferir hechos solo de testimonios.

2. La UCA pretende revisar el párrafo 2º del HP 9º sustentado en el doc nº 13 aportado por ella para que conste que la Sra Erica es la responsable del área de prácticas extracurriculares de empresa, debiendo suprimirse los hechos negativos, a lo que no accedemos ya que la recurrente confunde hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos del supuesto de cuando la ausencia del hecho pueda trascender a la parte dispositiva como es este caso en que se nos relatan omisiones.

3. FUECA pretende la revisión del HP 2º para que se mute consejo consultivo por consejo ejecutivo, más que se adicione que en el Patronato de diez patronos solo uno es de la UCA, a lo que no se accede por intrascendente al sentido del fallo dado que el Presidente tiene voto dirimente y de calidad y es el Rector de la UCA y en el Consejo Consultivo la UCA tiene la mayoría.

4. FUECA pretende la revisión del HP 4º para que conste que el actor ocupa el puesto de técnico superior del departamento y que también se ocupa de la gestión de la Residencia Internacional La Caleta, de titularidad de la UCA; del control en el Sistema de Gestión de Calidad y Protección de Datos de la FUECA; del control de las Auditorias de FUECA; y de la gestión de los programas formativos realizados por FUECA para su personal y para entidades externas. Todas estas actividades desarrolladas por D. Alejo, tanto en cuanto a la Residencia Internacional La Caleta que consistía en la baremación de solicitudes, como en cuanto al resto de actividades descritas, eran revisadas por D. Torcuato (responsable del departamento de administración y RRHH de la FUECA y secretario del Patronato de la FUECA) y D. Vidal, gerente de la FUECA. Lo apoya en los doc nº 22, 23, 26, 28, 29 y 30 de su ramo de prueba, a lo que no se accede dado que lo pretendido inferir de ellos se contradice con lo obrante en los doc nº 17, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del ramo de prueba del demandante, más el doc nº 29 invocado por FUECA acredita lo contrario de lo pretendido.

5. FUECA pretende la revisión del HP 11º para que conste una como para discriminar los céntimos, a lo que se accede.

6. FUECA pretende la revisión del HP 21º para que sea sustituido por otro que diga: 'VIGÉSIMO PRIMERO: Aparte de su dotación fundacional, la FUECA se ha nutrido de subvenciones, y prestaciones de servicios, como matrículas de alumnos, gestión de prácticas en empresas, alquileres de residencias universitarias, y facturación de servicios, figurando la Universidad de Cádiz en el saldo de la cuenta de clientes de la FUECA por los siguientes importes:

' Lo apoya en las cuentas anuales, a lo que no se accede dado que tal documento, por si mismo, carece de valor a efectos revisorios dados los arts. 38 y 31 del Código de Comercio, referente a que los apuntes contables, que en ningún caso acreditan su efectivo abono o cobro, y no poseen más valor probatorio judicial, sean tales cuentas auditadas o no, que la restante documental y prueba practicada en el Juicio oral como interrogatorios y testimonios, por lo que deben ser dichas cuentas valoradas conforme a las reglas generales del derecho, no gozando de valor de prueba pericial, ni técnica y tan es así que si se lee el acta de sesión ordinaria de 26-6-18 del Consejo de Gobierno de la UCA, en el que se incluyó el informe cerrado a 31-12-17 de las Actividades de FUECA, y lo comparamos con el documento que se nos alega para revisar: el ejercicio contable de FUECA del mismo año de 2017 para observar que la totalidad de ingresos de Fueca, son el desarrollo de las actividades que desarrolla para la UCA, en un porcentaje de 99,37% puesto que el total de ingresos actividades desarrolladas por FUECA para la Uca en el año 2017 fue de 4.521.238,84€ mientras que de las cuentas anuales de 2017 se comprueba que la totalidad de los Ingresos de Fueca en el ejercicio 2017 fue de 4.549.743,83€. En fin, no se puede crear la confusión de considerar como propios ingresos que FUECA percibe como mera intermediaria, actuando como figura delegada para el cobro, en sustitución de la UCA, para cobrar diferentes percepciones (matrículas, tasas y demás conceptos) que no le pertenecen y que posteriormente devuelve a la UCA, entendemos que como legítima destinataria de esos ingresos a tenor del resto del relato histórico.

SEXTO.-La UCA y FUECA denuncian la infracción del art. 43 y 42 ET, así como la infracción del art. 84 LO de Universidades y de los arts. 47.1, 48.1 Ley 40/ 2015 con el argumento que entre FUECA y la UCA hay una actividad de colaboración reglada entre una entidad pública y otra privada sin que sea de aplicación el art. 43 ET.

Hemos de rechazar el que se hayan producido las infracciones denunciadas, sino más bien al contrario, dado el inalterado relato histórico incluido aquellos que son presupuesto de la litis pero no figuran en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento tercero y cuarto de la sentencia de instancia, circunstancia que no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( SSTS 07-02-92; 12-05-09; 12-7-10 y 21-12-10) de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, al no haber sido rectificadas en este trámite de Suplicación y en donde se nos expresa '.../... que la actividad esencial en la que estaba ocupado el hoy actor bajo la vigencia de su relación laboral para la FUECA ha sido la relativa al Departamento de Prácticas extracurriculares en empresa, prácticas voluntarias para los alumnos de la UCA, encargándose el hoy actor de la gestión de todo el proceso de selección, del seguimiento económico del mismo (elaboración de facturas, reclamación de pagos), así como de posteriores incidencias .../... debiendo destacarse que aun cuando el hoy actor mantenía contacto por razones de trabajo con personal de la FUECA, como Erica, quien formalmente constaba como jefa de dicho área, con Vidal como gerente de FUECA o con Torcuato como responsable de administración y RRHH de FUECA, lo cierto es que por ninguno de éstos se daba indicación u orden de trabajo precisa sobre la gestión del programa de prácticas extracurriculares al hoy actor, .../... que la mayor parte de los mismos (correos electrónicos) son más bien a modo de reporte o información y remitidos la mayoría por D. Alejo a éstos, sin que en la mayoría de tales correos se diese indicación alguna de trabajo al actor o se resolviese incidencia alguna en cuanto al desarrollo del programa de prácticas,incidencias para la que el hoy actor no consultaba con su supuesta responsable de área, .../... que bajo su dirección (del Sr. Constancio, director gral de empleo de la UCA) en el período 2003-2005 las prácticas extracurriculares en empresas eran gestionadas por un equipo de cuatro personas, dos de ellos personal de la UCA y otros dos de la FUECA (entre ellos el hoy actor), indicando que entre estos cuatro se llevaba a cabo el proceso de práctica en empresas hasta el punto que elaboró un borrador .../.. en el que se configura como un solo equipo de trabajo a esos cuatro trabajadores, sin distinción entre si eran trabajadores de la FUECA o de la UCA, proyectando el Sr. Constancio la implantación de la plataforma informática ICARO para la gestión de tales prácticas en empresas, borrador que mayoritariamente fue implantado, manifestando que había cuestiones específicas de tales programas de prácticas extracurriculares que sí requerían el acuerdo con la FUECA, pero que el trabajo diario se desarrollaba entre los trabajadores que formaban dicha unidad de trabajo, reconociendo haber dado instrucciones de trabajo a D. Alejo, .../... que eran verdaderas órdenes de trabajo; véase por ejemplo el correo electrónico de 9 de abril de 2019 en que le indica expresamente a D. Alejo una forma de trabajo con la plataforma ICARO, plataforma además que fue impulsada para la gestión del programa de prácticas en empresas por el Sr. Constancio, personal de la UCA, sin que en su implantación tuviese intervención alguna la FUECA pese a constituirse en la herramienta esencial de trabajo para la gestión de tales prácticas en empresas en las que se ocupaba el hoy actor como parte fundamental de su trabajo diario), sin que conste instrucción o indicación alguna sobre la forma de utilizar dicha aplicaciónpor parte de Dña. Erica, responsable de dicho área por parte de la FUECA, quien incluso en correo electrónico de 6 de noviembre de 2011 mostraba su extrañeza de que a partir de esa fecha se la tratase como responsable de prácticas, manifestando ésta en dicho correo electrónico que hasta esa fecha habían estado decidiendo sin contar con ella, lo que corrobora lo manifestado .../... por Dña. María Inés, Directora General de Empleo de la UCA entre 2007 y 2011, profesora de la UCA sin vinculación laboral con la FUECA .../... que todas las incidencias en el trabajo del actor en cuanto a la gestión de prácticas en empresas las consultaba con ella, manifestando incluso que el contacto con éste era diario, manifestando que tan sólo en algún caso muy puntual (para cuestiones importantes) ella había mantenido reunión con Erica, manifestando que para todas las cuestiones que se iban produciendo durante el desarrollo cotidiano de las prácticas se reunía directamente con Alejo para tratarlas, sin ni siquiera comunicarlo a Dña. Erica, .../... que para todo el tema relativo a las prácticas le remitieron a D. Alejo (precisó que Dña. María Inés, que era su inmediata superiora, la derivó a D. Erica, quien a su vez lo derivó a D. Alejo), hasta el punto que ella creía que el hoy actor era trabajador de la UCA, manifestando que en su caso el contacto con D. Alejo era verbal, por teléfono o email, al ser necesaria la inmediatez para resolver las incidencias que podían plantear los alumnos, manifestando que tras la sucesión de un nuevo Director General de Empleo (tras el cese de Dña. María Inés) la forma de trabajar siguió siendo la misma, siendo la única diferencia el cambió de modelo de convenio con las empresas. .../... y en lo que respecta al quehacer del actor en el departamento de prácticas extracurriculares en empresas, Plan Propio de la UCA,.../...' relato histórico que concluye en que se produjo una cesión de mano de obra por parte de la FUECA a la UCA.

Conclusión que no es más que la consecuencia de las siguientes circunstancias.

1. Según los Estatutos de FUECA esta no puede desarrollar más actividades que aquellas previstas para la Universidad de Cádiz, estando todas sus actividades vinculadas directamente a ésta (art. 6 Estatutos): creada por la UCA con ésta única finalidad.

2. FUECA carece de actividades propias.

3. FUECA no tiene patrimonio propio; no dispone de inmuebles propios; su inmovilizado material representa un 0,005 % del total de su activo. (HP 3º)

4. HP 12º: 'FUECA se encuentra en situación deficitaria al menos desde el año 2015' no obstante, frente a esta situación de insolvencia es la UCA la que garantiza los salarios y la actividad diaria de FUECA (HP 8º).

5. En el órgano de administración de FUECA, el Consejo Ejecutivo, está diseñado de tal forma que la UCA se garantiza el poder de dirección absoluto sobre FUECA, al tener la mayoría de votos en dicho Consejo.

6. El Convenio de Colaboración realmente articula un desembolso económico de UCA, a cambio de unas prestaciones que realiza FUECA, con los medios de la UCA, y en que el FUECA lo único que aporta es mano de obra. FUECA no ha sido constituida como medio propio de la UCA, lo que hubiera posibilitado la suscripción de encomiendas de gestión de la UCA hacia ésta.

En suma, los servicios que presta FUECA a la UCA son esenciales luego lógicamente la prestación laboral del actor trata de hacer frente a necesidades permanentes de personal de la Universidad de Cádiz, desde el inicio de su contratación por la empleadora formal FUECA, coincidente con la situación de la cesión ilegal de FUECA a la UCA, prestación laboral que además se ha prestado bajo la dirección y control de la UCA, y además con los medios materiales de la UCA, circunstancias fácticas que junto con las demás relativas a FUECA: situación deficitaria, no asunción de poderes de dirección, no asunción de responsabilidades carente de patrimonio propio, nimio inmovilizado, y dependiente exclusivamente de la principal UCA, para su continuidad, prestando servicios esenciales, que la UCA no puede por sí misma prestar, y siendo gobernada por la propia UCA, nos llevan a confirmar la sentencia íntegramente sin que haya infracción jurídica alguna puesto que ninguna Ley Orgánica puede convalidar el prestamismo laboral.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación de los recursosde suplicación interpuestos por la FUNDACION UNIVERSIDAD EMPRESA DE LA PROVINCIA DE CADIZ (FUECA) y por la UNIVERDIDAD DE CÁDIZ (UCA), contra la sentencia de 27 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 0564/18, en el que los recurrentes fueron codemandados por D. Alejo, en demanda de fijeza electiva, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a las recurrentes FUECA y UCA al pago cada unade las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de la Sra. Letrada impugnante del recurso en cuantía de ochocientos euros (800€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2145-20, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'. Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92- 0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2145.20].

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.