Sentencia SOCIAL Nº 1755/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1718/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1718/2017
NIG PV 48.04.4-17/000642
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0000642
SENTENCIA Nº: 1755/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gabino contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de junio de 2017 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por
Gabino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD
S.A. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Gabino , nacido el NUM000 /1959, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , es de profesión Vigilante de Seguridad.



SEGUNDO. - Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente, por resolución del INSS de fecha 15/11/2016 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones de carácter definitivo que presenta no afectan a su capacidad de trabajo en grado alguno suficiente para constituir una incapacidad permanente por Accidente no Laboral en grado alguno.

El actor interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 27/12/2016.



TERCERO.- Que las dolencias que padece el actor son las siguientes (IMS de fecha 2/11/2016): *Juicio diagnóstico: Fractura de calcáneo.

*Limitaciones orgánicas y funcionales: Marcha con leve cojera, puntas muy difícil, ba flexoestensión limitada en últimos grados. Muy limitada eversión-inversión.

*Evaluación clínico-laboral: Gf-2 limitado para marcha, bipedestación prolongada, carrera, etc.



CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad solicitada sería de 1.338,53 euros, y la fecha de efectos la de 4/11/2016.



QUINTO. - Se tiene por reproducido el informe de de traumatología de 12/09/2016 se indica que causa alta del proceso, con limitación de movilidad global de TPA mayor del 50%.



SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Gabino contra INSS y TGSS sobre prestación, declaro al actor afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado a razón de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.338,53 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante reconociendo el grado de incapacidad permanente parcial por accidente no laboral para la categoría profesional de vigilante de seguridad, nacido el 21 de mayo de 1959, y que tras una fractura de calcáneo recoge unas limitaciones orgánicas y funcionales en la marcha con leve cojera, puntas difíciles y flexo-extensión limitada en los últimos grados, con una limitación de la movilidad global de TPA mayor del 50%. La juzgadora de instancia considera que en atención a dicha categoría profesional, y a pesar de que su profesión requiera deambulación bipedestación, con posible alternancia de sedestación, el esfuerzo físico moderado y la buena disposición a la marcha confirma que la merma debe de ser del tercio del rendimiento (marcha y bipedestación mantenida) pero que los esfuerzos intensos ocasionales y la posibilidad de alternancia de la sedestación no son determinantes de una imposibilidad de ejercicio de todas o la mayoría de las labores de su profesión habitual.

Disconforme con la resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO .- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , haciendo mención, sin revisión fáctica alguna, al RD 2.487/98 de aptitud psicofísica para tenencia y uso de armas y prestación de servicios de seguridad privada, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de vigilante de seguridad en relación a la secuelas probadas e indubitadas, por cuanto el recurrente se ha conformado con las lesiones y limitaciones expresadas en la instancia.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7- 85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de vigilante de seguridad que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador deben de ser determinantes de reconocimiento del grado efectuado en la instancia de incapacidad permanente parcial pero no el superior peticionado de incapacidad permanente total para todas las labores de su profesión u oficio.

Piénsese que las labores de vigilante de seguridad que se delimitan en el supuesto de autos no tienen habilitación para portar o usar armas de manera específica, y que dicha profesión, como bien refleja la entidad gestora, puede tener diferentes puestos de trabajo, no solo como vigilante de un centro comercial, sino también visualizando de una manera más pasiva cámaras de seguridad, controles de edificio o dirección de arcos de seguridad, cintas y otros para con el público.

Es por ello que la principal patología sufrida tras el traumatismo y fractura de calcáneo con cirugía y rehabilitación puede suponer una leve cojera con unas limitaciones de flexo- extensión en los últimos grados cercanas al 50% en la TPA, que si bien limitan una marcha y bipedestación prolongada o urgente, no impiden la sedestación ni la ocupación de puestos de trabajo que puedan mezclar o combinar la bipedestación con la sedestación o la deambulación menor.

Por todo lo mencionado cree esta Sala que debe confirmarse la resolución judicial de instancia, y por ello se desestima íntegramente el recurso de suplicación del trabajador recurrente.



TERCERO. - Como quiera que el trabajador recurrente goza de beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235.1 de la LRJS , no habrá condena en costas.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Gabino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de fecha 2-6-17 , dictada en los autos nº 68/17, seguidos por el citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y OMBUDS CIA DE SEGURIDAD S.A., confirmando la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1718-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1718-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.