Sentencia Social Nº 1756/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2864/2005 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

2864/05 BC

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, treinta de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002864 /2005 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Filomena en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL -I.N.EM.-. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000091 /2005 sentencia con fecha siete de Abril de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dª. Filomena, nacida el 16-7-1974, figura afiliada a la S.S. con el n° NUM000, encuadrada en el R. General. SEGUNDO.- Por Resolución de la D.P. del INEM, se reconocieron a la actora prestaciones por desempleo, desde el 16-5-2001, hasta el 15-5-2003. Dichas prestaciones fueron extinguidas el 14-1-2002, por haber causado alta la actora en el R.E.T.A. en cuyo régimen permaneció hasta el 31-5-2004.TERCERO.- En fecha 1-7-2004, solicitó la reanudación de la prestación por desempleo, la cual fue denegada por Resolución de la D.P. del INEM, de 17-12-2004, por estar extinguido el derecho que pretende reanudar, por haber realizado un trabajo por cuenta propia por un periodo superior a 24 meses. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 28-1-2005".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Da. Filomena, contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir las prestaciones por desempleo solicitada, y, en consecuencia, condeno al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora las citadas prestaciones, en la cuantía que reglamentariamente corresponda, con efectos del 1-6-2004 y con una duración de 290 días".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda reconociendo a la actora el derecho a reanudar el percibo de las prestaciones por desempleo desde la fecha de suspensión, recurre el demandado INEM articulando tres motivos de suplicación. En el primero, al amparo del art. 191. b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión de los hechos declarados probados, al objeto de que en el primer párrafo del hecho probado segundo de la sentencia que se recurre, se modifique la fecha y duración de la prestación por desempleo que tenía reconocida la actora, solicitando que dicho hecho quede redactado de la manera siguiente: "SEGUNDO.- Por Resolución de la D.P. del INEM, se reconocieron a la actora prestaciones por desempleo desde el 29-5-2001, hasta el 28-7-2002".

Modificación que la Sala no puede acoger, por cuanto el documento en el que se apoya la revisión -folio 8 de las actuaciones-, se trata del modelo normalizado de solicitud de la prestación por desempleo, y no la resolución del SPEE reconociendo la prestación, documento que tiene en su poder el Organismo recurrente y cuya omisión en el expediente administrativo es digna de resaltar. En cualquier caso, el documento que sirve de base a la revisión nada especifica sobre la duración de la prestación de desempleo, razón por la cual el motivo no puede acogerse.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191.c) de la Ley Procesal Laboral, el SPEE articula un segundo motivo de suplicación, a través del cual denuncia la infracción del art. 213.1.d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la actual redacción dada por art. 1.6 de la Ley 45/2002, de 12 de Diciembre en vigor el 14 de diciembre de 2002 en los siguientes términos: "1. El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se extinguirá en los casos siguientes:

d) Realización de un trabajo por cuenta ajena de duración igual o superior a los doce meses, sin perjuicio de lo establecido en el apdo. 3 del art. 210 , o realización de un trabajo por cuenta propia, por tiempo igual o superior a 24 meses".

En la relación fáctica, inalterada, se declara acreditado que el INEM había reconocido a la actora el derecho a la prestación contributiva de desempleo desde el 16 de mayo de 2.001 al 15 de mayo de 2.003, quedando suspendida por el alta de la beneficiaria en el RETA en fecha 14 de enero de 2.002, situación en la que permaneció hasta el 31 de mayo de 2.004, siendo instada la reanudación de las prestaciones por desempleo con fecha 1º de julio de 2.004. Y ateniéndonos a estos datos, la cuestión central del presente recurso se concreta a resolver si la demandante, tiene derecho a la reanudación de las prestaciones por desempleo, cuyo devengo se había interrumpido antes de su agotamiento por la realización de un trabajo por cuenta propia de duración superior a veinticuatro meses, una vez que ha entrado en vigor la Ley 45/2002 , que introduce como causa de extinción de la prestación la realización de un trabajo por cuenta propia por tiempo igual o superior a 24 meses, cuestión a la que la sentencia de instancia ha dado una respuesta afirmativa, o por el contrario, no le asiste el derecho a la reanudación de la prestación cuando pasa de nuevo a la situación de desempleado por terminación o imposibilidad de continuación del trabajo autónomo emprendido, por haberse extinguido la misma, que es la tesis que sostiene el INEM en su recurso.

Y la respuesta que debe darse a la cuestión controvertida ha de ser en el mismo sentido que la Sentencia de instancia, debiendo ser desestimado el recurso del SPEE con fundamento en las siguientes consideraciones:

1ª.- Porque la situación legal de desempleo que debe tomarse en consideración es la que motivó la prestación de desempleo inicial, no pudiéndose aplicar al caso enjuiciado las modificaciones introducidas en el art. 213.1.d) por el RDL 5/2002 y Ley 45/2002 , sino la interpretación jurisprudencial que se venía manteniendo en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo como las de 18/03/98 (RJ 19983000 y 3252), 26/06/98 (RJ 19985528) y 21/09/99 (RJ 19996895 ), -citadas en la sentencia recurrida-, de tal modo que la previsión contenida en el art. 213.1 d) de la LGSS , e introducida por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , que ahora sí permite la extinción de las prestaciones por la realización de trabajos por cuenta propia por tiempo superior a veinticuatro meses, no es aplicable a las prestaciones reconocidas bajo el imperio de la norma antigua.

2ª.- Consecuentemente, aunque se hayan producido las reformas legislativas por el RDL 5/2002 y por la Ley 45/2002 , no cabe duda que en este concreto caso, puede seguir aplicándose aquella interpretación jurisprudencial que autorizaba la reanudación de las prestaciones por desempleo en casos como el presente, porque la nueva regulación legislativa -que sigue el criterio apuntado en el muy razonado voto particular de la primera de las SSTS de 18 de marzo de 1.998 -, no puede aplicarse a los supuestos en que el hecho causante de la única prestación por desempleo se produjo antes de la promulgación de la misma. En el caso enjuiciado, el hecho causante no debe situarse en la solicitud de reanudación de la prestación que se produce en julio de 2.004 porque la pérdida, por cualquier causa, del trabajo autónomo no conlleva la situación legal de desempleo en la actual previsión normativa. El hecho causante viene configurado por la situación legal de desempleo en la que el actor se encontró con anterioridad, cuando perdió su trabajo por cuenta ajena por causas independientes de su voluntad. Otra conclusión, conduciría a la vulneración del art. 2.3 del Código Civil porque supondría la aplicación retroactiva de la Ley 45/2002, sin que en ella se establezca tal efecto, resultando sin embargo aplicable, como norma intertemporal común o de carácter genérico, la regla 1ª de las disposiciones transitorias del mismo Código, de la que cabe deducir que las innovaciones legales no deben tener efectos retroactivos en cuanto puedan perjudicar derechos adquiridos o nacidos como es el caso, a la vista de la fecha en la que debe situarse el hecho causante al amparo de la normativa anterior. En igual sentido sentencia del TSJ de Madrid de 31 de marzo de 2.004 .

3ª.- Además, sobre esta cuestión ya se unificó doctrina por la Sala IV del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de octubre de 2006 (RJ 20066619), que sigue la de 29 de marzo de 2.007 (RJ 2007/3973), señalando "...que el art. 213.1 d) LGSS , que en su redacción original preveía que las prestaciones por desempleo se extinguirían entre otras causas por la "realización de un trabajo de duración igual o superior a doce meses...", fue modificado por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre para darle la nueva redacción en la que se dispone que aquella extinción no solo tendrá lugar por la realización de aquel trabajo por cuenta ajena sino también por la "realización de un trabajo por cuenta propia, por tiempo igual o superior a veinticuatro meses", texto este último que viene a modificar de forma contundente la doctrina de esta Sala según la cual, en aplicación del texto anterior, la realización de trabajos por cuenta propia no se entendía que produjera la extinción sino solo la suspensión del derecho a aquellas prestaciones -así en SSTS 18-3-1998 (Recs-12381/97 (RJ 19983000) y 2500/97 (RJ 19983252)), dictadas en Sala General, y en el mismo sentido las de 24-6-1998 (RJ 19985528) (Rec.-3387/97), 21-9-1999 (RJ 19996895) (Rec.-3394/98) o 11-7-2001 (RJ 20017013) (Rec.- 2638/00 )-.

A partir del nuevo texto parece bastante claro que el legislador ha previsto que la realización de un trabajo por cuenta propia por un período igual o superior a veinticuatro meses constituya causa de extinción de la prestación contributiva previamente reconocida. Ahora bien, el problema se concreta en determinar si esta previsión habrá de aplicarse sólo a las prestaciones causadas desde la entrada en vigor del nuevo texto legal o si también se aplicará a las prestaciones causadas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma y, en su caso en qué condiciones.

En esta tesitura la Sala debe recordar que el criterio tradicional y general en la interpretación de las distintas y reiteradas modificaciones que se han producido en materias relacionadas con el derecho a las prestaciones durante los muchos años de implantación de nuestro Sistema de Seguridad Social, se ha basado en entender que el régimen jurídico a aplicar a cada prestación es la norma que regía en el momento en que la misma se causó o sea, en el momento en que se inicia la situación protegida, salvo que la propia norma dispusiera otra cosa, doctrina que puede aplicarse en sentencias como las siguientes. Este criterio general del hecho causante es el que se recoge como norma general y básica en la Disposición Transitoria 1ª de la Ley General de la Seguridad Social , recogida ya en la Ley de la Seguridad Social de 196 (RCL 1966734, 997 ), cuando dispuso que "las prestaciones del Régimen General causadas con anterioridad al 1 de enero de 1967 continuarían rigiéndose pro la legislación anterior", regla ésta la más acomodada por otra parte al incesante fluir de reformas que caracteriza todo el Sistema para dar un mínimo de seguridad al mismo, y que por ello es la que ha aplicado la doctrina de esta Sala de forma reiterada como puede apreciarse en sentencias dictadas en aplicación de importantes reformas como las introducidas por la Ley 26/85 (RCL 19851907 y RCL 1986, 739 ) por todas SSTS 25-6-1987 (RJ 19874642),5-11-1987 (RJ 19877819) o 23-12-1987 (RJ 19879033 )-, en la aplicación de la reforma introducida por la Ley 24/1972 (RCL 19721166 ) sobre el incremento del 20% para las prestaciones de incapacidad -por todas STS 5-6-1992 (RJ 19924527 ) y en general ante cualesquiera nuevas reformas-".

Y teniendo en cuenta los criterios interpretativos mantenidos por la sentencia recurrida y la tomada como referencia para el contraste, la Sala de lo Social del Alto Tribunal concluye señalando que "...ante estas dos situaciones y a tenor de la finalidad perseguida por el nuevo texto, considera que la tesis que mejor refleja la voluntad legislativa es la que, respetando los derechos y expectativas de quien había causado prestaciones por desempleo antes de la nueva Ley conforme al criterio básico antes expresado, estima que, sin embargo, habrá que respetar también el límite de los dos años querido por el legislador, o, lo que es igual, que la nueva norma que contemplamos habrá de ser aplicada a quienes hayan permanecido como trabajador por cuenta propia durante veinticuatro meses contados a partir de la entrada en vigor del nuevo texto legal".

Interpretación jurisprudencial que, aplicada al caso de autos, conduce, ineludiblemente, a la desestimación del motivo del recurso del SPEE.

TERCERO.- En el tercero, y último, de los motivos del recurso, planteado subsidiariamente por el INEM, se denuncia por el cauce correcto de amparo del artículo 191.c) de la LPL , la infracción del art. 210 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que a la actora le fue reconocida prestación por desempleo en base a un período cotizado de 1301 días, al que según el art. 210 del T.R. L.G.S.S . le corresponde un período de prestación de 420 días. Por ello entre el 28-5-01 y el 14-1-02 en que causa baja por darse de alta como Autónomo ha consumido 226 días de prestación. Por ello si ese Tribunal Superior considerase que tiene derecho a reanudar la prestación originariamente reconocida y no agotada le quedarían 194 días de prestación.

El motivo tampoco puede acogerse por dos razones fundamentales: Una, porque lo que el INEM esta planteado ahora es una cuestión sobre la duración de la prestación por desempleo, cuestión nueva y ajena totalmente a la pretensión que se ventila en los presentes autos, siendo doctrina reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, en este sentido STS de 26-9-2001 (RJ 2002/323 ). Dos, de otra parte, el éxito del presente motivo estaba subordinado a la aceptación del primero de los motivos sobre la revisión del hecho probado segundo, y denegada la misma, por las razones apuntadas al resolver dicho motivo, debe mantenerse incólume la duración de la prestación en los términos declarados por la sentencia recurrida.

En consecuencia, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Servicio Público de Empleo Estatal -SPEE-, confirmamos la sentencia de fecha 7 de abril de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense , en los presentes autos 91/05, sobre desempleo/reanudación, seguidos a instancia de la actora DOÑA Filomena, por la que se estimó su demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.