Sentencia SOCIAL Nº 1756/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 579/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8011336
EBO
Recurso de Suplicación: 579/2018
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 15 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1756/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Julieta frente a la Sentencia del Juzgado Social 28
Barcelona de fecha 12 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 240/2016 y siendo
recurrido Circe Ediciones, S.L., Ocean Talent Services, S.L., Océano Grupo Editorial, S.L., Eleven Digital Text,
S.L., Fondo de Garantia Salarial, Ministerio Fiscal y Editorial Océano, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de marzo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando las Demandas interpuestas por Julieta , contra EDITORIAL OCÉANO, S. L., y sus Ampliaciones contra OCÉANO GRUPO EDITORIAL, S. L.; contra ELEVEN DIGITAL TEXT, S. L., contra CIRCE EDICIONES, S. L.; contra OCEAN TALENT SERVICE, S. L.; y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; sobre Extinción de Contrato de Trabajo a instancia de la trabajadora y sobre Despido Objetivo, que dieron lugar a los Autos acumulados 240/2.016-C de este Juzgado de lo Social 28 de Barcelona y 517/2.016 del Juzgado de lo Social 15 de Barcelona:Debo desestimar y desestimo la Demanda de Extinción de Contrato de Trabajo; Debo declarar y declaro el Despido de la actora: Procedente, absolviendo a las partes demandadas.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Julieta , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden de EDITORIAL OCÉANO, S. L. U.; con Antigüedad de 24 de Marzo de 1.997, con Categoría Profesional de Oficial Cualificado Administrativo, con funciones de Secretaria de Alta Dirección y con un Salario (con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias) de 47.410,38 Euros mensuales. El Contrato de Trabajo es Indefinido a Jornada Completa de cuarenta horas semanales, con horario partido de 9 a 14 y de 15 a 18 horas.

Las funciones que efectuó hasta la prejubilación del Vicesecretario Segundo Jose María son las de Secretaria de Alta Dirección.

Las tareas que la actora realizaba eran las siguientes: Correspondencia; Recepción, distribución y coordinación de la información comercial y económico- financiera remitida por las distintas Compañías del Grupo; Control y coordinación de la documentación interdepartamental dirigida a la Vicepresidencia; Organización y supervisión directa de las 'Jornadas de trabajo ejecutivas' celebradas, tanto en España como en América Latina, con los altos ejecutivos del Grupo; Elaboración y ejecución, siguiendo los criterios de la Vicepresidencia, del programa de incentivos a los Directores Generales de las distintas Compañías del Grupo, así como el de los ejecutivos de la sede central; Alto nivel de relación con todos los Directores Generales de las Compañías del Grupo; Estudio de viabilidad de cada una de las obras que conforman el plan editorial anual y su posterior análisis de rentabilidad con el fin de verificar si se ha logrado el punto de equilibrio y la rentabilidad esperada de cada una de ellas, así como las desviaciones en la inversión prevista para su publicación; Control y supervisión del material promocional (cartas de lanzamiento de obras, folletos, dossiers de prensa) y su posterior emisión a las distintas empresas del Grupo; Estudio de viabilidad de cada una de las obras que conforman el plan editorial anual y su posterior análisis de rentabilidad con el fin de verificar si se ha logrado el punto de equilibrio y la rentabilidad esperada de cada una de ellas, así como las desviaciones en la inversión prevista para su publicación; Control y supervisión del material promocional cartas de lanzamiento de obras folletos dossiers de prensa y su posterior emisión a las distintas Empresas del Grupo; Mantenimiento de una base de datos con todos los precios de la cadena de comercialización de las obras de crédito (PPB, FOB Barcelona, FOB Océano Internacional, precios de venta a público, descuentos a distribuidores en cada uno de los países en que la Empresa opera); Establecimiento del precio FOB de cada una de las novedades del crédito; Cotizaciones de las ediciones especiales (grandes ventas) de las obras de crédito; Recepción y control del detalle de las ventas y cobros en América Latina de los cursos online Océano-Ergón; calcular las regalías devengadas por los cobros de dichos cursos, elaborar informe de regalías e informar al editor, así como al departamento de derechos para la correspondiente liquidación; Recepción y control del detalle de las ventas y cobros de 'Estudiline' en América Latina; calcular las regalías devengadas por los cobros, elaborar informe de regalías e informar al departamento de control de gestión para su correspondiente abono a la deuda de Rubén Balda; Mantener al día las fichas societarias de cada una de las empresas del grupo; Control e informe sobre el detalle de los costes de todos los locales comerciales alquilados en América Latina; Informe sobre las ventas de las agendas facturadas en toda América Latina y su rentabilidad; Evolución de las ventas anuales por familia de producto; Detalle de los índices económicos en América Latina; Control y elaboración del detalle de las ventas mensuales en la división de librerías en América, así como de las regalías liquidadas a los editores; Control e informe sobre las operaciones del cliente CODESA en los mercados centroamericanos; Control e informe sobre las operaciones del cliente SISTEMAS en los mercados en los que opera; Control e informe sobre las operaciones históricas del cliente Mundo Hispano; Estado de cuenta del cliente Ediciones Cubanas; Detalle de las operaciones de telemarketing en América; Estadísticas de compras, pagos y saldos de cada país a OI y de los márgenes sobre el coste; Recepción, control y elaboración del detalle de los costes laborales mensuales de cada una de las empresas de América Latina; Control y elaboración del detalle de la situación de la deuda de los distribuidores de Argentina; Gráficos del cuadro de mando que elabora control de gestión; Gráficos de los contenedores embarcados hacia América; Análisis de las ventas, cobros y pagos de América por trimestre; Detalle de las ventas históricas en América Latina de la colección Harry Potter; Detalle de inventarios de los cursos de inglés; Detalle de inventarios de los cursos Océano-Ergón.



SEGUNDO.- El 13 de Mayo de 2.014, la Empresa comunicó a la actora (Folio 4): 'Como Ud. conoce en fecha 28 de abril de 2014, se alcanzó un acuerdo entre la Representación de la Empresa y los Representantes de los Trabajadores de EDITORIAL OCÉANO, S.

L., en relación con la Modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter salarial. A continuación transcribimos los pactos acordados relativos a esta medida: MEDIDA DE REDUCCIÓN SALARIAL.- Respecto de la reducción salarial para el resto de la plantilla, ambas partes acuerdan la aplicación a todos los salarios del siguiente escalado progresivo de reducción por tramos: (la que consta). Dicha medida es temporal y se aplicará desde el 1 de Mayo de 2014 hasta 30 de Abril de 2.016.

Dicha reducción no se tendrá en cuenta a efectos indemnizatorios en casos de despidos que se produjeran durante el período de 24 meses reseñado.

La reducción salarial no afectará a los trabajadores afectados por la medida de extinción de contratos.

En su caso actualmente percibe la cantidad bruta anual de 47410,38 €, por lo que en aplicación del escalado progresivo acordado en el Pacto Tercero, su reducción salarial será la siguiente (se indicó).

Por lo expuesto, a partir de este mes de mayo de 2014, su salario bruto anual quedará establecido en 43.769,35 €.

En el caso de que detecte algún error en el presente cálculo le agradeceríamos se pusiera en contacto con Dpto. Recursos Humanos con el fin de subsanarlo.

La Paga Extraordinaria de Verano y la de Beneficios 2014 a percibir en Marzo 2015, se abonará teniendo en cuenta el periodo de devengo de las mismas y el salario bruto anual establecido en dicho periodo.'.



TERCERO.- El 20 de Mayo de 2.016, EDITORIAL OCÉANO, S. L. U. inició período de consultas de Expediente de Regulación de Empleo (Despido Colectivo), que finalizó sin acuerdo el 20 de Junio de 2.016.



CUARTO.- El 22 de Junio de 2.016, EDITORIAL OCÉANO, S. L. U. comunicó a la actora la Extinción de su Contrato de Trabajo, con efectos de su fecha, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por la causa establecida en el Artículo 49.1, en relación con el 51 y 53, del Estatuto de los Trabajadores , firmada en representación de la Empresa por Tatiana , que la actora firmó como: 'No conforme' (Folios 97 a 100).



QUINTO.- En la Carta de Despido, se reconoció a la actora, como indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateando por meses los períodos inferiores al mes, la de 47.410,38 Euros, con base en un Salario anual bruto igual a dicha cantidad (incluida prorrata de Pagas Extraordinarias) y una Antigüedad de 24 de Marzo de 1.997, manifestando resultar imposible el pago de las indemnizaciones de todos los afectados0al contado, debido a las dificultades económicas que atraviesa la Empresa y a la falta de liquidez que la misma provoca, y se insertó un cuadro de pagos previstos, de 30 de Julio de 2.016 a 30 de Octubre de 2.018, a razón de 28 pagos mensuales de 1.975,43 Euros y uno más de 1.973,46 Euros, hasta un total de 57.285,50 Euros, imputando los primeros pagos a un líquido pendiente que se reconocía de 9.875,12 Euros y el resto a la indemnización indicada.

La Carta añadió: 'La Empresa pone a su disposición (Anexo 1) una propuesta del cálculo de la liquidación de salarios pendientes, pagas extras, vacaciones y todo tipo de haberes laborales que a Vd. le corresponden a la fecha de su extinción, a efectos de que Vd. proceda a su revisión y manifieste sus objeciones o conformidad. La propuesta incluye también el preaviso, así como la regularización de atrasos que deriva de la terminación a fecha 30 de abril de la vigencia del acuerdo de reducción salarial de 2014.'.



SEXTO.- La Empresa facilitó una Memoria justificativa de las causas de la extinción contractual, tanto a los representantes de los trabajadores al inicio del período de consultas, como a la actora con la entrega de la Carta de Despido.

SÉPTIMO.- La actora formaba parte del Área de Vicepresidencia, con una Categoría Profesional de Oficial Cualificado Administrativo, y con funciones de Secretaria de Dirección.

Dicho Departamento estaba formado exclusivamente por ella, tras la dimisión del Vicepresidente de la Compañía: Jose María ; cargo, el de Vicepresidente, que desapareció del organigrama y de la estructura jerárquica de la Compañía.

OCTAVO.- La actora estuvo de baja laboral desde el 29 de Marzo hasta el 28 de Abril de 2.016, por trastorno de ansiedad, adaptativo, por estrés laboral, tratado con sertralina, según informe de Médico de Familia de 7 de Diciembre de 2.016 (Folio 137).

NOVENO.- El 26 de Septiembre de 2.016, EDITORIAL OCÉANO, S. L. U. comunicó a la actora (Folio 146): 'Como Vd. conoce, fruto de los problemas económicos y de tesorería que viene sufriendo la empresa, en las extinciones de contratos llevadas a cabo en aplicación del expediente de regulación de empleo, cuyo período de consultas finalizó el pasado día 20 de Junio de 2016, no se pudo hacer frente al importe total de las indemnizaciones en el momento de la entrega de la comunicación de ceses, lo que se expuso con detalle en la misma, a la vez que se proponía un calendario de pagos, que se ha venido cumpliendo hasta ahora.

Como resultado de las gestiones realizadas por la Dirección de la empresa y de la propiedad, y de los esfuerzos y garantías patrimoniales realizada por ésta, se ha obtenido una línea de financiación por importe de 2.150.585,31 € que disponibles a partir del 12 de septiembre de 2016.

Este importe es insuficiente para dar cobertura a todas nuestras deudas y demás obligaciones económicas vencidas que pueden ascender alrededor de 6.041.387,19 €.

Tras analizar en profundidad los fondos disponibles y las previsiones de tesorería, se ha tomado la decisión de priorizar el pago al contado de las indemnizaciones por los ceses derivados del expediente de regulación pendientes de abonar, en detrimento de otros acreedores, algunos de ellos proveedores estratégicos, manteniendo con ello un grave riesgo para la continuidad de la empresa.

No obstante, se ha considerado que este modo de proceder es el más acorde con una interpretación teleológica del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .

En su caso concreto, la indemnización total que debía percibir era de 47.410,38 € y el resto de importes era 9.875,12 €.

Se le abonaron 3 pagos fraccionados por un valor total de 5.926,29 €, por lo que restaban 51.359,21 € que se le abonaron por transferencia del día 23 de septiembre de 2016.'.

DÉCIMO.- El 4 de Octubre de 2.016, en Acta de Conciliación en Autos 34/2.016 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, EDITORIAL OCÉANO, S. L. U. y su Comité de Empresa llegaron a los pactos siguientes (Folios 147 y 148): 'Las partes acuerdan una mejora indemnizatoria para los trabajadores que ya les ha sido abonada la indemnización de 20 días de salario por año trabajado con el tope de 12 mensualidades, en los siguientes términos: Una indemnización adicional hasta alcanzar un máximo de 28 días por año de prestación de servicios con el tope de 15 mensualidades, en cuyo importe se entienden comprendidos los 20 días por año de servicio con tope 12 mensualidades.

Adicionalmente se abonará a todos los afectados un lineal de 1500 € netos.

El pago de dichas cantidades adicionales se realizará en 6 meses de idéntico importe, contaderos desde enero 2017 hasta Junio de 2017, ambos inclusive, a aquellos trabajadores en que la indemnización adicional de 8 días más el lineal de 1.500 € no alcance la cantidad de 5.000 euros.

Los trabajadores que superen dicha cantidad el pago se realizará en 9 meses de idéntico importe, contaderos desde enero de 2017 hasta septiembre de 2017.

Los pagos se realizarán el último día hábil de cada mes por transferencia bancaria en la cuenta que consta en la empresa a efectos del pago de la nómina.

Aquellos trabajadores que siendo afectados aún no han visto rescindida su relación laboral, se abonará el importe equivalente a la indemnización de los 20 días por año trabajado con tope de 12 mensualidades, en la fecha de comunicación de la extinción.

La indemnización adicional acordada en el presente acuerdo se les abonará en los mismos términos acordados para el resto de trabajadores. Para todos los trabajadores afectados entre 55 y 59 años a la fecha de extinción del contrato, la empresa se compromete a sufragar el coste de un año adicional de convenio especial, es decir, hasta alcanzar la edad de 62 años, el supuesto que al llegar a la edad de 61 años acrediten que no tiene empleo o pensión vitalicia.

El total de trabajadores afectados será de 36 trabajadores, cuyo listado nominal figura en autos.

El incumplimiento de uno de los plazos comportará el vencimiento del total de la deuda.'.

UNDÉCIMO.- EDITORIAL OCÉANO, S. L. U. cerró el ejercicio 2.015 con una deuda a proveedores que ascendía a 2,4 millones de Euros, de los cuales 2,4 millones estaban vencidos y no pagados.

Durante dicho ejercicio, los ingresos de clientes del Exterior fueron de 14,8 millones de Euros, quedándose por debajo de presupuesto en -6,7 millones de Euros.

Respecto del año 2.014, tampoco alcanzó las cifras, con una diferencia de -7,9 millones de Euros.

Esa falta de cobros se vio parcialmente compensada con aportaciones del accionista por un importe de 9,4 millones de Euros. La Compañía tuvo que hacer frente al pago correspondiente a un Acta de la Inspección de Hacienda, por importe de 6,5 millones de Euros.

De Enero a Mayo de 2.016, sobre una previsión de cobro de 4,6 millones de Euros, se produjeron por 3,2 millones de Euros.

Respecto del mismo período del año anterior, el déficit fue de 3,6 millones de Euros.

El saldo con los proveedores en Mayo de 2.016 asciende a 6,5 millones de Euros.

La deuda vencida y no pagada asciende a 3,5 millones de Euros. 2.387.258,95 Euros son deuda comercial.

La nómina de Mayo de 2.016 quedó pendiente de pago en el 50 %, que estaba previsto cancelar a finales de Junio de 2.016.

Las previsiones de tesorería para lo que restaba de año 2.016 arrojaban un déficit de alrededor de 5 millones de Euros, al margen de nuevas medidas de renegociación de la deuda con proveedores y de periodificar el pago de las indemnizaciones por extinciones derivadas del Expediente de Regulación de Empleo.

La tesorería disponible en la fecha de la Carta de Despido para hacer frente a pagos era de 103.864,73 Euros, más 116,15 dólares.

Los criterios para designar a los afectados en el Expediente de Regulación de Empleo fueron los que figuraron en la propuesta inicial incluida en la documentación facilitada al comienzo del Expediente de Regulación de Empleo, adjuntada como Documento 3 de la Carta de Despido de la actual actora.

DUODÉCIMO.- El 29 de Febrero de 2.016, el Vicepresidente de la Compañía dimitió de EDITORIAL OCÉANO S. L. U.

DECIMO

TERCERO.- La actora no ha ostentado en el año anterior a la Extinción del Contrato de Trabajo la cualidad de miembro del Comité de Empresa, ni de Delegada de Personal.

DECIMO

CUARTO.- EDITORIAL OCÉANO, S. L.U.; OCÉANO GRUPO EDITORIAL, S. L.; ELEVEN DIGITAL TEXT, S. L.; CIRCE EDICIONES, S. L.; y OCEAN TALENT SERVICE, S. L., comparten domicilio en la Calle Milanesat 21-23, de Barcelona.

DECIMO

QUINTO.- El 18 de Marzo de 2.016, la actora interpuso Papeleta deConciliación, sobre Extinción de Contrato de Trabajo y Reclamación de Cantidad, contra EDITORIAL OCÉANO S. L. U.

El 11 de Abril de 2.016, a las 10.38 horas, se celebró dicho Acto, con el resultado de: Sin avenencia, por oposición de la Empresa, representada por Tatiana , apoderada en virtud de Escritura notarial, por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno.

DECIMO

SEXTO.- El 12 de Julio de 2.016, la actora interpuso Papeleta de Conciliación, por Despido Improcedente, contra las Empresas luego demandadas.

El 1 de Agosto de 2.016, a las 10.50 horas, se celebró dicho Acto, con el resultado de: Sin avenencia, por oposición de las Empresas, por medio de Isidoro , apoderado en virtud de Escritura notarial, por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- A la demanda (inicial) 'por extinción del contrato de trabajo e indemnización de daños y perjuicios por Vulneración de Derechos fundamentales a la no Discriminación' ( arts. 4.2 a b, c y d ET y 14 CE ) 'se acumuló la de despido improcedente...' (Fj primero) bajo los criterios que expresa su fundamento segundo, argumentando -en su análisis de 'una misma situación de conflicto' y como respuesta a aquélla- que lo alegado de contrario sobre 'falta de promoción profesional, discriminación, falta de política de prevención de riesgos psicosociales...'- no puede sustentar una acción resolutoria al acreditarse 'que había causa para la extinción del contrato de trabajo de la actora, lo que hacía inevitable (un) descenso paulatino de sus funciones en el período encaminado hacia ello' (Fj sexto 'in fine').

En cuanto a su 'despido objetivo', y en relación al incumplimiento del ' pago simultáneo de la indemnización ', se 'ha acreditado documental y pericialmente su falta de liquidez' en el momento de producirse (Fj octavo) al tiempo que rechaza la existencia de un grupo patológico de empresas entre las codemandadas (Fj noveno); desestimando, así y en su integridad, ambas demandas.



SEGUNDO.- Frente a lo así resuelto formaliza la trabajadora un primer motivo de revisión fáctica dirigida a la modificación de los hechos primero, séptimo y octavo de la sentencia recurrida para hacer constar que la prestación de sus servicios lo fue 'para el Grupo Oceano' (con una antigüedad de 24 de marzo de 1997 al 28 de febrero de 2002 para la empresa Oceano Editorial SA y desde el 1 de marzo de 2002 para la empresa Editorial océano SL hasta el 22 de junio de 2016' 'con funciones de Secretaria de Alta Dirección del Vicepresidente 2º del Grupo Oceano...' (hp primero; documentos 1, 3 y 21 a 29).

En armonía con la precedente rectificación precisa (y respecto al contenido del hecho séptimo) viene a precisar que formaba parte del Area de Vicepresidencia 'del Grupo Oceano' y que 'tras la dimisión ( el 29 de febrero de 2016) de su Vicepresidente no quedó 'tarea alguna para la actora ' (documentos y, 27-29 de su ramo de prueba y 18 y 64 del de la codemandada).

Con 'respecto a las circunstancias en que...a la dimisión de su superior jerárquico...restó sin ocupación efectiva' y con formal sustento en los documentos 1 a 5 ('aportados en escrito de ampliación de demanda') y 6 a 11 y 31 de su ramo de prueba propone una redacción alternativa al hecho octavo para hacer constar que desde que tuvo conocimiento de dicha dimisión 'solicitó entrevista a Presidencia por e-mail el 18.02.2016...sin respuesta, solo hasta el 09.05.2016, por el Director General Corporativo...restando dia a dia sin actividad...Se instó solicitud de determinación de la contingencia' de la baja (29 de marzo al 28 de abril) a que se refiere el 'factum' judicial, y 'acuse de mora con valor de reclamación previa de dicho proceso...'; presentando 'denuncia ante la Inspección de Trabajo el 07.06.2017, con documentos adjuntos por falta de medidas de prevención de riesgos psicosociales'.

Varias son las razones que coinciden en rechazar la rectificación fáctica propuesta de contrario, atendiendo ya a su relevancia litigiosa bien a los términos en que la misma se produce; en función del carácter extraordinario del recurso en que se formulan.

En lo que respecta a su 'antigüedad' en el Grupo Oceano la fecha que se consigna de 24 de marzo de 1997 es aquélla que recoge el redactado judicial del hecho primero; por lo que ninguna relevancia cabría otorgar al que se ofrece como alternativo. Y si lo que se sugiere es que los servicios se prestaron 'ab initio' para un grupo patológico de empresas en el que estarían integradas las codemandadas habrá que estar a la íntima conexión que se ofrece entre este particular objeto de censura y aquéllos que aparecen directamente asociados a su conformación como tal; y el único hecho concernido es el (inatacado) décimotercero de la sentencia según el cual las mismas 'comparten domicilio...' (circunstancia que según se razonará en respuesta al pertinente motivo jurídico de censura) resulta insuficiente a los efectos postulados.

Igual suerte adversa la rectificación dirigida a significar como a raíz de la dimisión de su superior jerárquico la actora se quedó sin 'tarea alguna' pues ni los documentos que formalmente sustentan su afirmación la objetivan en los términos que ofrece la propuesta contraria a la conclusión judicialmente alcanzada sobre un 'descenso paulatino' de las mismas (Fj sexto in fine). Lo que se manifiesta sin perjuicio de lo que se dirá sobre la litigiosa relevancia de dicha situación.

Finalmente, y por lo que se refiere al cruce de correos electrónicos relacionados en la modificación del hecho octavo, y su baja por IT (durante el período comprendido entre el 29 de marzo y el 29 de abril de 2016) advertir sobre la ineficacia revisora y cuestionable trascendencia de aquéllos como también sobre la relevante circunstancia de que dicha baja se cursó por 'malaltia comuna' (doc. 6).



TERCERO.- Como primer motivo jurídico de censura denuncia la infracción del artículo 50.1 a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 4.2 b), c ) y d) del mismo Texto legal en relación con el 14 de la Constitución , las Directivas Comunitarias 2000/78/CE y 2000/43/CE, la STS de 1 de diciembre de 2003 y el artículo 14.2 de la LPRL ; reiterando que 'de forma palmaria e indubitada la actora...restó sin ocupación efectiva desde el cese' de su Superior jerárquico 'hasta la extinción de su contrato el 22.06.2016; concurriendo. Así, una '(...) causa justa para extinguir el contrato de trabajo por falta de protección eficaz' ante la desaparición de su puesto de trabajo.

La respuesta al incumplimiento denunciado no puede desvincularse de la ya advertida circunstancia procesal de haberse acumulado a aquella primera demanda (por extinción) la de despido por causas objetivas; y que fue acordado bajo una 'misma situación de conflicto' por motivos económicos.

Con cita de los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan recuerda la STS de 21 de septiembre de 2016 como la acumulación de ambas acciones 'tiene, entre otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido'; lo que ' obliga no sólo a acumular, sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia'. Distinguiéndose (como criterios de resolución) 'los supuestos en que las causas de las dos acciones sean las mismas de aquellos otros en que el incumplimiento empresarial alegado para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se impute a éste en la carta de despido, es decir, cuando las causas de una y otra acción sean independientes'. Es por ello -avanza el Alto Tribunal en su razonamiento- que 'cuando las dos acciones que se ejercitan están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto' deben analizarse 'conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes' pero sin que ello suponga que 'haya de decidirse las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar repuesta en primer lugar a la que acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente ...Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción son independientes' habrá de resolverse ' en primer término la acción resolutoria, en tanto que ejercida con anterioridad a que se hubiera producido el despido, y luego la acción de despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera, en la condena que se impusiera de ser también acogida la segunda'. Criterio que se matiza (desde la sentencia de 27 de marzo de 2008 (en contraposición a lo resuelto en la de 23 de diciembre de 1996) a favor del 'cronológico sustantivo no excluyente, que de prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma...'.

Concluye su exposición el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal de 21 de septiembre de 2016 afirmando la identidad de la 'situación de conflicto' en un supuesto en que 'la acción resolutoria de los trabajadores se formula con base en la alegación de incumplimientos en el pago de los salarios y el despido objetivo acordado por la empresa se fundamenta en sus dificultades económicas'; esto es, en términos similares a los ofrecidos por el supuesto debatido en el que la denunciada falta de ocupación efectiva se produce en un contexto de crisis económica empresarial a la que se da respuesta a través de los mecanismos previstos por el legislador.

Es en este contexto en el que debe examinarse aquella causa extintiva.



CUARTO.- Con cita de los pronunciamientos de otros Tribunales Superiores que en la misma se reseñan se advierte en la de esta Sala de lo Social de 24 de julio de 2014 que 'el derecho a la ocupación efectiva es uno de los derechos laborales básicos con un valor absoluto, por lo que el correlativo incumplimiento empresarial alcanza el grado de gravedad exigido para ser causa de resolución del contrato por voluntad del trabajador ...

Pero no todo incumplimiento empresarial respecto a la falta de ocupación efectiva determina la resolución del contrato , sino solamente aquéllos supuestos que sean especialmente graves...'; lo que exige que esté dotado de una 'entidad suficiente tanto en lo relativo al tiempo, siendo continuado y persistente, como en lo que respecta a la ausencia de ocupación efectiva debida ... no siendo suficiente la que dura breves espacios de tiempo o implica una mera disminución de la carga de trabajo de la empresa sin ánimo de perjudicar al trabajador ...'.

Se considera como constitutivo de un incumplimiento resolutorio el hecho de 'no encomendar al trabajador ocupación alguna ni determinar su situación y dependencia en la empresa, tras la modificación del organigrama ( STS de 12 de diciembre de 1989 ); o 'no dar ocupación efectiva durante 7 meses y medio, aunque después se haya despedido al trabajador por causas objetivas ( STSJ de Madrid de 8 de febrero de 2010 ): excluyendo, por el contrario de tal consideración situaciones en las que se valora 'la diligencia del empresario en la gestión de la crisis de la empresa, atendiendo a criterios de buena fe contractual y de ausencia de arbitrariedad ( STSJ de Galicia de 8 de octubre de 2004 ), cuando la misma 'abarca dos meses y medio y la empresa había instado un expediente de regulación de empleo (TSJ de la Comunidad Valenciana de 14 de septiembre de 2004 'o si duró solamente un mes intermedio entre dos períodos de baja por enfermedad del trabajador ( Sentencia de la Sala de 23 de junio de 2006 ).

Serán, así, las circunstancias de cada caso las que habrán de definir la gravedad y culpabilidad imputable al empleador en orden a resolver si concurre o no la causa extintiva invocada; interrogante al que habremos de dar respuesta en función de la secuencia cronológico-objetiva que seguidamente pasamos a relatar.



QUINTO.- La actora (con una antigüedad en la empresa de 24 de marzo de 1997 y la categoría profesional de Oficial Cualificado Administrativo 'con funciones de Secretaria de Alta Dirección'), 'formaba parte del area de Vicepresidencia' que a raíz de la dimisión ( el 29 de febrero de 2016 ) del Vicepresidente de la empresa (que 'desapareció del organigrama y de la estructura jerárquica de la Compañía') pasó a estar integrado 'exclusivamente por ella' viendo reducida paulatinamente su actividad.

Durante el período comprendido entre el 29 de marzo y el 28 de abril de 2016 estuvo de baja laboral 'por trastorno de ansiedad adaptativo por estrés laboral; iniciando la empresa ( el 20 de mayo de 2016 ; a las tres semanas de su reincorporación) período de consultas en el marco de un 'despido colectivo' que finalizó sin acuerdo el 20 de junio de 2016. El día 22 del mismo mes le comunica la extinción de su contrato 'por causas económicas, técnicas y organizativas o de producción'; reconociéndosele una indemnización de 20 días por año de servicio al tiempo que se manifestaba la imposibilidad de pagar 'las indemnizaciones de todos los afectados al contado debido a las dificultades económicas que atraviesa la empresa...' (circunstancia que se reitera en la comunicación que individualmente se le dirige el 26 de septiembre de 2016; y que se complementa en los términos resultantes del Acta de conciliación alcanzada ante este Tribunal Superior de Justicia entre Editorial Oceano SLU y su Comité de Empresa; que había cerrado su ejercicio económico de 2015 'con una deuda a proveedores -vencida y no pagada- que ascendía a 2,4 millones euros).

Varias son las razones que concurren a considerar la inexistencia del incumplimiento alegado al no responder la supuesta falta de ocupación efectiva de la trabajadora a los parámetros de gravedad y culpabilidad exigibles para constituirse en causa extintiva de su contrato. El paulatino descenso de sus tareas no vino tanto motivado por una decisión arbitraria de su empleador sino inducida por la previa dimisión de su superior jerárquico inmediato y que es el que, en definitiva, daba la razón de ser a las 'funciones del puesto de trabajo' asignado a su categoría profesional; lo que se produce, además en un contexto de objetivada crisis económica del empleador que concluyó el despido de la recurrente a 22 de junio de 2016 . A ello se añade que el período de tiempo afecto al incumplimiento litigioso (cuya cumplida prueba incumbe a quien lo alega, debiendo resolverse en su contra las situaciones de incertidumbre que puedan surgir en su justificación conforme a lo dispuesto en el artículo 217.1 de la LEc ) condiciona su efectividad al período de baja por IT cursada (como se advirtió por contingencia común).

Conjugando, así, los motivos que dieron lugar al cambio de 'funciones' en las tareas encomendadas a la reclamante con el período efectivo de prestación de servicios en el que el mismo se produce la conclusión que se alcanza no puede razonablemente diferir de la judicialmente obtenida en contra de la resolución indemnizada del contrato por una causa ( art. 49 j ET ) diferente a la económica (49 i y l) que, a la postre, determinó su extinción.



SEXTO.- Igual suerte adversa merece seguir la denuncia dirigida a reiterar la existencia de un grupo patológico de empresas entre las codemandadas pues mas allá de que tal circunstancia no se encuentre entre las que, de forma tasada, se contemplan para la impugnación individual del despido colectivo en el artículo 124 de la LRJS , de la sola identidad del domicilio (que contempla un incombatido hecho probado 14º; que la parte pretende ineficazmente alterar con una referencia probatoria efectuada al margen del cauce normativamente previsto para este recurso extraordinario) no cabría colegir su concurso conforme a una consolidad doctrina jurisprudencial sobre la materia ( SSTS de 11 de febrero de 2016 y 23 de mayo de 2017 ; entre otras coincidentes).

Tampoco la censura referida al incumplimiento formal que imputa al hecho de no haberse procedido a la puesta a disposición indemnizatoria en el momento de la notificación de la carta de despido (el 22 de junio de 2016) merece mejor fortuna ante la íntima conexión existente entre los hechos concernidos por este concreto particular y el reproche que, sobre la conclusión judicial obtenida con apoyo en los mismos, se pretende articular.

Reiterando lo ya manifestado en sus pronunciamientos de de 25 de enero y 21 de diciembre de 2005 recuerda la STS de 28 de marzo de 2017 que en aquellas situaciones en las que se alega 'falta de efectivo para poner a disposición la indemnización legalmente exigida en los despidos objetivos por causas económicas, no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica (pues) al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez'. Sin embargo (advierte el Alto Tribunal con remisión a la segunda de dichas sentencias) 'que la situación de falta de efectivo para poner a disposición la indemnización no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador según el apartado 3 del art. 217 de la LEC '.

Invocando aquellos referenciados pronunciamientos (de 25 de enero y 21 de diciembre de 2005 -Fj séptimo-) alcanza el Juzgador una conclusión contraria a la pretendida por la actora cuando -en valorativa referencia a unos hechos que no han sido cuestionados por la hoy recurrente- se viene a concluir que se 'ha acreditado documental y pericialmente su falta de liquidez en el momento del despido de la actora' (fj octavo); como así resulta de la implantación de 'un cuadro de pagos' aplazados que no sólo no fue combatido eficazmente por quien recurre sino que se ha visto posteriormente avalado por el Acta de Conciliación transcrita en el también inimpugnado décimo ordinal fáctico (y que, de nuevo, la parte pretende rectificar por una vía ajena al cauce del artículo 193 b LRJS ; invocando, para ello, una referencia a las cuentas del grupo cuando -según lo razonado sobre el particular- no son éstas sino las que reconocidamente se aportan de Editorial Oceano SL las que habrán de definir aquella situación de iliquidez).

SEPTIMO. - En respuesta a la 'vulneración del derecho a la indemnidad' que la actora vincula a su selección cuando 'ya estaba ejercitada acción por extinción y en un contexto de incumplimientos graves para con ésta' reiterar (en los argumentos coincidentes) lo ya razonado sobre el particular relativo a su supuesta falta de ocupación efectiva tras el cese de su superior jerárquico; advirtiéndose, en lo que a la alegada infracción de aquella 'garantía' se refiere, que su examen habrá de producirse partiendo no sólo de la secuencia cronológica de los hechos sino también de la objetivada realidad de la causa económica invocada por la empresa y la singularmente referida (de acreditado componente organizativo) a quien se quien vió secuencialmente afectada por la amortización del puesto de su superior y su desaparición del organigrama empresarial.

Remitiéndose a la consolidada doctrina jurisprudencial que en la misma se relaciona recuerda la STS de 25 de enero de 2018 como 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET '. Es por ello que 'una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad...'. En el bien entendido de que 'para que opere el desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión...'.

El incuestionado concurso de causas económico-organizativas en la extinción del contrato de trabajo de la actora impide considerar que su cese fuera debido a motivos extraños a los acreditados en el proceso pues de ser así bastaría con una reclamación (que en el presente caso se produce en el analizado contexto de crisis económica) para blindarlo ante ulteriores decisiones de la empresa amparadas en esta misma situación (económica).

Analizando un supuesto similar al litigioso la STSJ del Pais Vasco de 28 de octubre de 2014 viene a concluir que constatada la realidad económica de la extinción 'no se puede afirmar que exista un trato peyorativo, discriminatorio o vulnerador de la tutela judicial efectiva para con el trabajador demandante, por colocarle en una posición más gravosa por haber presentado su extinción del artículo 50 del ET , para con el despido objetivo económico, y menos en referencia a cualesquiera trabajadores que no se traen a colación, por cuanto la posición de discernimiento respecto de la conculcación en la aplicación de la ley y no discriminación, exige unas pautas de identificación y un término de comparación, con razonamiento especifico que descubra la odiosa diferenciación o torpe referencia, que creemos no acontece en el caso de autos...'; por lo que no se puede entender que exista 'una contestación a modo y manera de represalia, por la presentación de una demanda de extinción del artículo 50 del ET , cuando se comunica el despido objetivo económico con concomitancia temporal, con causalidad entendible y probada ...'.

Conforme a lo así expuesto y argumentado, por venir condicionada a la suerte de los motivos que lo preceden, debe ser necesariamente rechazado el que se articula ('cuarta') como corolario de su exposición anterior; rechazando, así, tanto la vulneración de las normas sustantivas que en la misma se invocan como la 'indemnización de los daños y perjuicios' sobre la base de una inexistente 'vulneración de derechos fundamentales'. Con el consecuente e íntegro rechazo del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Julieta frente a la sentencia de 12 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social 28 de Barcelona en los autos 240/2016, seguidos a su instancia contra CIRCE EDICIONES S.L., OCEAN TALENT SERVICES S.L., OCEANO GRUPO EDITORIAL S.L., EDITORIAL OCEANO S.L., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y citación del MINISTERIO PUBLICO; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.