Sentencia SOCIAL Nº 1756/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 705/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420190004946

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 705/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 379/2019

Recurrente: Jesus Miguel, NANTON INVEST, S.L. y Macarena

Representante: FRANCISCO JOSE PEREZ CORPASy OSCAR MANUEL GOMEZ MONASTERIO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Representante:

Sentencia Nº 1756/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a veintiocho de octubre de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Jesus Miguel, NANTON INVEST, S.L. y Macarena contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jesus Miguel sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MINISTERIO FISCAL, NANTON INVEST, S.L. y Macarena habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de Noviembre de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor ha prestado servicios con la categoría profesional de empleado de hogar, antigüedad de 1.4.08. y salario mensual último de 6.950,38 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

El actor realizaba funciones de mantenimiento y reparaciones en general,responsable de seguridad de la casa y de la limpieza de la casa, piscina, zonas comunes y de chófer y cuidado y mantenimiento de vehículos; y como responsable ha concertado servicios en nombre de la empresa en relación con el inmueble.

2º.- La papeleta del acto de conciliación para la demanda de extinción se presentó el 28.3.19.

El 6.11.18. se había presentado papeleta de conciliación en reclamación de derechos contra Nanton Invest S.L. celebrándose acto de conciliación sin avenencia el día 26.2.19.

3º.- Por carta de 29.3.19. a la actora se le ha comunicado el despido el 2.4.19con la fecha de efectos de 29.3.19, fecha también de la baja. La carta consta unida a los autos y la damos por reproducida.

4º.- El actor firmó contrato de trabajo como empleado de hogar con Bartolomé para el cuidado de una propiedad en Coto DIRECCION000, NUM000 sector NUM001, Benahavís, propiedad de Nanton Invest S.L. El inmueble tiene una superficie de1.187 m2 y fue valorada en 6.231.750 euros en 2016.

El actor estuvo de alta en el REEH y posteriormente en RGSS-SEEH siempre por cuenta de Bartolomé.

Las bases de cotización constan unidas a los autos y las damos por reproducidas.

5º.- Desde el 21.1.19. hasta su despido el actor sí ha ido al domicilio donde trabajaba.

Cuando la dueña Macarena llegó a su casa el 27.3.19 faltaban los objetos que constan en la carta de despido. Además el sistema CCTV y la alarma de la vivienda estaba desactivada. También estaba desactivado el sistema de aire acondicionado. La codemandada abonó los gastos que constan en su documental como consecuencia de no tener a su disposición los objetos que constan en la carta de despido y que ascendieron a la cantidad de 1303,53 euros. Por estos hechos presentó denuncia penal. En el procedimiento penal se personó el actor y ofreció la entrega de los objetos que no eran suyos. El procedimiento se archivó por no estar debidamente justificado el delito.

6º.- Nanton Invest S.L. inició sus operaciones el 22.10.03., siendo su objeto social la compraventa y explotación de inmuebles. Sus administradores solidarios eran Bartolomé y Macarena.

7º.- El actor tenía una oficina en la casa donde guardaba archivos,enseres, instrucciones.

8º.- El 13.4.16. falleció Bartolomé. Desde entonces el actor se comunicaba con su esposa.

9º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda por despido articulada por D. Jesus Miguel frente a Dª Macarena y la entidad NANTON INVEST S.L., entendiendo que en el despido enjuiciado medió una vulneración de la garantía de indemnidad del demandante, consecuencia de lo cual cataloga dicho despido como nulo, con los efectos legales de ello derivados. Todo ello, desestimando al propio tiempo la demanda de extinción contractual formulada por el citado demandante y amparada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

Y frente a dicha sentencia se alzan ambas partes contendientes: 1.- por un lado el demandante, que reclama en su recurso la revocación parcial de la sentencia de instancia a los exclusivos efectos de que se reconozca en la misma que la relación laboral que mantuvieron ambas partes no era especial de empleado de hogar sino una relación laboral común; 2.- y por otro los demandados, que solicitan en su recurso que no se considere en ningún caso al despido impugnado como nulo, y que más allá se declare la procedencia de la extinción acordada.

SEGUNDO.-Siguiendo un orden lógico en la resolución de uno y otro recurso, hemos de comenzar examinando los motivos articulados por una y otra parte tendentes a modificar el contenido de los hechos probados de la sentencia, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, y mediante los cuales solicitan: 1.- el actor, la modificación del hecho 1º; y la demandada la revisión fáctica de los hechos 1º, 2º y 5º.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010, 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

TERCERO.-Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa llega la Sala a las siguientes conclusiones:

1.- por lo que se refiere a la pretensión del actor, que la misma claramente ha de ser desestimada, cuando no solo en la redacción alternativa propuesta se incluyen menciones de marcado carácter argumental y valorativas, sino más aún cuando la certeza de las mismas no las extrae más que de una valoración -claramente parcial y subjetiva- de diversa prueba de autos, absolutamente inhábil para acreditar la certeza de tal extremo, mucho menos de la manera directa e indubitada que exige la doctrina jurisprudencial en la materia.

2.- por lo que respecta al recurso de los demandados, la modificación interesada del hecho 1º habrá de ser acogida por la Sala, al desprenderse inequívocamente de los documentos invocados la certeza de los datos que reclaman introducir como acreditados. En ello, por lo que atañe al salario mensual del actor, no consta en la sentencia en base a qué concreta prueba extrae la certeza de tal extremo, máxime cuando el importe fijado en la sentencia para el mismo no encuentra el más básico refrendo en ninguno de los documentos de autos que, tal y como invoca la demandada, si algo acreditan de manera clara y directa no es otra cosa que el percibir el demandante mensualmente por su prestación laboral la cantidad fija de 4.350 euros brutos, a la que añadiendo la correspondiente a las pagas extraordinarias da una suma mensual de 5.250 euros. Por lo demás, y frente al planteamiento al efecto mantenido en la sentencia de instancia, baste recordar que los hechos que están exentos de prueba son exclusivamente los invocados por una parte y admitidos expresamente como ciertos por la contraria a quien perjudica (artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Social), esto es, aquellos hechos '...sobre los que exista plena conformidad de las partes...' ( artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y no, como parece entender la sentencia de instancia, los hechos invocados por una parte y respecto de cuya certeza la contraria guarda silencio. Y en base a todo lo anterior, procede modificar el hecho en cuestión a los exclusivos efectos de fijar en el mismo como importe del salario mensual del actor la cantidad de 5.250 euros.

3.- de igual manera, hemos de estimar la revisión del contenido del hecho 2º, cuando de manera errónea la sentencia de instancia silencia en el mismo un dato que explícitamente consta en el documento esgrimido por la parte y que presenta innegable relevancia a los efectos resolutivos del presente procedimiento, como es el relativo a la falta de constancia de que la demandada hubiese recibido la correspondiente citación para la celebración del acto de conciliación, y con ello que se le hubiera dado traslado de la papeleta de conciliación. Consecuentemente, procede adicionar al mismo la siguiente mención: 'Dicho acto de conciliación se celebró sin la asistencia de la entidad demandada, la que no consta hubiera sido citada para el mismo'.

4.- y finalmente, hemos de desestimar la modificación interesada por los demandados del hecho 5º, cuando del contenido del mismo claramente se extrae que la certeza de la redacción alternativa propuesta se ampara en una valoración global del conjunto de las pruebas practicadas, con particular incidencia del contenido de pruebas de índole testifical y de interrogatorio de parte, que son irrevisables por la presente vía de recurso.

CUARTO.-Pasando acto seguido a examinar los motivos articulados por una y otra parte con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, en el único motivo al efecto articulado por el demandante se invoca que la sentencia de instancia violentó el contenido de los artículos 1.3 y 2.1.a) del RD 1620/2011.

En sustento argumental de tal motivo viene el actor lacónicamente a sostener que si bien su vínculo laboral formalmente se asentaba en un contrato de empleado de hogar, éste realmente encubría una relación laboral común, interesando por ello que su relación laboral se rija por la legislación común. Las razones de tal pedimento, y las consecuencias prácticas que en estos autos trata de obtener de tal pronunciamiento son completamente desconocidas, pero es que de cualquier modo, como recalca la parte demandada en su escrito de impugnación, difícilmente puede entenderse que la sentencia de instancia haya vulnerado por preceptos citados como infringidos cuando la controversia jurídica ahora planteada no fué discutida ni resuelta en la fase de instancia del procedimiento, en la que si alguna referencia se contiene al RD 1620/2011 lo es precisamente para desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la entidad demandada, que no para sustentar pedimento alguno articulado por el trabajador siquiera asimilable al que ahora formula.

Si a lo anterior añadimos que los escasos datos objetivos invocados en el recurso en los que se sustenta la pretendida catalogación de su vínculo como laboral ordinario resultan completamente asépticos e inocuos a los efectos pretendidos, más evidente si cabe resulta que el motivo en cuestión articulado por el demandante viene indefectiblemente condenado al fracaso.

QUINTO.-Por su parte, los demandados formulan sendos motivos destinados al examen crítico de las normas sustantivas, invocándose en el primero de ellos como violentados por la sentencia de instancia el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24 de la Constitución.

Aduce en sustento del mismo, en esencia, que el despido del demandante vino determinado en todo punto y medida por motivos disciplinarios, y en cualquier caso por causas completamente alejadas de la represalia o castigo, cuando además los indicios avalados por la sentencia de instancia para justificar la declaración de nulidad del despido fueron irreales e inexistentes.

Y lo cierto es que la Sala ha de compartir tales alegatos impugnatorios de los demandados cuando, por mucho que la sentencia de instancia trate de ver otra cosa, es innegable que el demandante no aportó ni el más básico indicio del que siquiera extraer la concurrencia de la vulneración de derechos fundamentales denunciada. En tal sentido, la sentencia acoge la pretensión del demandante sobre la base de un único extremo y dato capital, como es el conocimiento que tenía la empresa demandada de la previa reclamación articulada por el demandante, y ello exclusivamente por causa de haberse tramitado y celebrado el correspondiente acto de conciliación -fundamento de derecho 5º-. Ahora bien, si ponemos en situación tal argumento, y constatamos que el correspondiente acto de conciliación se celebró sin que conste acreditado -más bien lo contrario- que la empresa hubiera sido citada para el mismo -documento obrante al folio 202 de los autos-, y con ello, sin que conste que hubiera recibido la papeleta de conciliación, resulta con innegable claridad que extraer de ello un indicio de la vulneración de derechos denunciada por el demandante es algo que no podrá ser avalado por la Sala.

A tal efecto, tal y como recuerda copiosa jurisprudencia en la materia, para analizar si estamos ante un despido discriminatorio es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho fundamental, debiendo tenerse en cuenta que los indicios de que habla el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral '... no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en de imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia...', sino que los indicios '...son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto...' ( sentencia de fecha 25 de marzo de 1998), por lo que la misma doctrina habla de '... razonables indicios...' ( sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000, de 14 de abril), o de '... mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia...' ( sentencia del Tribunal Constitucional 41/1989, de 22 de marzo).

Y a la vista de lo anterior, no solo los datos aportados por el demandante se ven claramente disipados en su alcance y entidad por los motivos y razones esgrimidas por los demandados para justificar su despido -que incluso les llevaron a iniciar frente al demandante actuaciones penales por hechos con innegable relevancia punitiva-, sino que además se revelan como sumamente endebles para siquiera inferir de los mismos que el despido enjuiciado fuera consecuencia directa de unas previas reclamaciones formuladas que, como reseñamos anteriormente, ni siquiera consta llegaran a conocimiento de los demandados, y sí en exclusiva del previo comportamiento del trabajador demandante que la empleadora entendió resultaba claramente vulnerador de sus compromisos y obligaciones laborales.

Y a la vista de todo lo anteriormente citado, con absoluta independencia de que la certeza de los hechos esgrimidos en sustento de su despido hayan quedado o no acreditados en el curso del proceso, lo cierto es que la presente Sala entiende que de los datos objetivos acreditados en autos no concurren visos significativos de los que extraer la concurrencia de la represalia o vulneración de derechos denunciada por el demandante, y ello no solo cuando el mismo no aportó los preceptivos indicios de los que invertir la carga de la prueba, sino más aún cuando el demandado acreditó sobradamente en autos que el despido hoy enjuiciado respondió en exclusiva a una serie de hechos apreciados por la empleadora escasos dos días antes de su despido y que entendió que consistían en graves incumplimientos contractuales del trabajador demandante, lo que más aún fuerza a entender que el citado despido respondió a causa y condicionantes completamente distintos a la vulneración de derechos denunciada.

Consecuentemente, procede acoger este primer motivo de recurso articulado, y con ello desestimar la pretensión del actor de nulidad de su despido.

SEXTO.-Y en último lugar, en el segundo de los motivos de censura jurídica de los demandados se invoca por los demandados como la sentencia de instancia, al tiempo de catalogar como procedente el despido enjuiciado, violentó el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, invocando en ello obrar en autos datos sobrados y mas que explícitos de los que extraer la concurrencia de la falta disciplinaria imputada al demandante.

Ello, no obstante, tal censura jurídica deviene de imposible acogida cuando en su desarrollo argumental incurre la demandada en el vicio procesal jurisprudencialmente denominado 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', y que tiene lugar cuando en desarrollo del motivo se parte de premisas fácticas distintas a las fijadas como acreditadas en la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida - sentencias del Tribunal Supremo de 03.02.2016, 30.01.2017, 12.07.2017 y 15.11.2017, entre otras muchas-. Y necesariamente entendemos que ello es así cuando del contenido de los hechos probados de la sentencia -hecho 5º-, incluso completándolos con las aseveraciones de innegable alcance fáctico contenidas en el fundamento de derecho 6º, no cabe entender acreditados los hechos susceptibles de integrar la causa de despido invocada por la demandada.

En ello, hemos de partir afirmando que en la órbita sancionadora en que ahora nos encontramos es claramente la parte que impone la sanción, en nuestro caso el empresario demandado, el que ostenta en todo punto y medida la carga de acreditar los hechos susceptibles de integrar la causa en que la sustenta. Frente a ello, y salvo discrepancias habidas acerca de la forma y modo de desplegar sus cometidos laborales, e incluso acerca del uso de que hizo de diversos enseres de la vivienda, poco más cabe extraer de los extremos tenidos por probados en autos, compartiendo por ello la Sala el criterio al efecto mantenido por la sentencia recurrida y entendiendo de tal modo que existe una duda más que razonable de la real y efectiva comisión por el actor de los hechos que le fueron achacados en la carta de despido.

Y ante ello, no cabe sino concluir afirmando que la parte demandada no asumió acertadamente la carga probatoria que le correspondía -ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- de acreditar la concurrencia de los hechos motivadores del despido hoy impugnado, lo que impide pueda entenderse concurrente la causa de despido invocada en la carta y con ello concurrente la infracción normativa denunciada.

SÉPTIMO.-La consecuencia de todo lo anterior es que el recurso articulado por la demandada habrá de ser estimado a los exclusivos efectos de catalogar el despido enjuiciado como improcedente y no nulo.

Las consecuencias legales derivadas de ello han de extraerse del contenido del artículo 11.2 del RD 1620/2011, conforme al cual ambas demandadas habrán de venir solidariamente condenadas a abonar al actor una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades, cuya cuantía asciende a 37.972,60 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y de más de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por D. Jesus Miguel, y ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso formulado por Dª Macarena y la entidad NANTON INVEST S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOSen parte la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Málaga de fecha 11.11.2019, dictada en sus autos nº 379/2019, a los exclusivos efectos de catalogar el despido enjuiciado como improcedente, y con ello condenar solidariamente a los demandados a abonar al actor una indemnización por importe de 37.972,60 euros.

Firme que sea la presente resolución devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido y la cantidad consignada para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'