Sentencia Social Nº 1758/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 890/2006 de 23 de Mayo de 2006

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 890/06

Recurso contra Sentencia núm. 890 de 2006

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a veintitrés de mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1758 de 2.006

En el Recurso de Suplicación núm. 890/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-12-05, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 768/05 , seguidos sobre despido, a instancia de D. Ángel Jesús , asistido del Letrado D. Victor Esteve de Líbano, contra AMADEO MARTÍ CARBONELL, S.A., representada por el Letrado D. Joaquin Benchoch Alegret, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma.Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29-12-05, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda presentada por el Sindicato U.G.T.-P.V., actuando en nombre e interés del trabajador afiliado Ángel Jesús, contra la empresa AMADEO MARTI CARBONELL, S.A., declaro improcedente el despido objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 26 de septiembre de 2.005 y condeno a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá realizar en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente Sentencia , mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este juzgado, procede a la readmisión del trabajador en las mismas anteriores al despido o le abone la indemnización de 10.387,20 euros; con advertencia de que, de no ejercitar expresamente la opción concedida, se entenderá que se opta por la readmisión. Y a que le abone, cualquiera que sea el sentido de la opción , los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de notificación de esta resolución, en la cuantía diaria de 43,28 euros. En el supuesto de que la opción se ejercite , expresa o tácitamente, por la readmisión, deberá el trabajador reintegrar la indemnización recibida que se menciona en el hecho probado 2º (4.606,39 euros) y si la opción se ejercita a favor de la indemnización, la condenada podrá deducir el importe de la indemnización mencionada de la que se establece en esta Sentencia, debiendo abonar únicamente la diferencia entre ambas.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador en cuyo nombre e interés se formula la demanda Ángel Jesús, ha prestado servicios para la empresa demandada, dedicada a la fabricación de

recambios de automóvil , desde el día 16-05-2000, ostentando la categoría profesional de peón y percibiendo un salario mensual medio, con prorrata de pagas extras, durante los 12 meses anteriores al despido, de 1.298,43 euros. 2.- En fecha 26 de septiembre de 2005 la empresa notificó al demandante la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivos con efectos de la propia fecha mediante carta del siguiente contenido literal: Por la presente y de conformidad con lo preceptuado en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores se le comunica la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 26 de septiembre de 2005 al amparo de la causa establecida en el art. 52.d ) del citado texto legal, por cuanto esta empresa ha podido constatar que ha permanecido de baja laboral por enfermedad común durante los días 7,8,9 ,10,11,12 y 13 de marzo de

2005 así como también durante el mes de abril del corriente los siguientes días: 6 (de 9.5 4hs hasta la totalidad de la jornada de 8 horas), 7,8,9,10 ,11,12,13,14,15,16 y 17 lo que supone un total de ausencias del 31,853%, es decir un 25% y un 38,7062% respectivamente , de las jornadas hábiles correspondientes a los citados meses superando así el índice de absentismo laboral del 20% que fija el precepto aludido, siendo el índice de absentismo laboral total o global en los indicados meses superior al

5%. Ponemos a su disposición el importe de CUATRO MIL SEISCIENTOS SEIS EUROS CON TREINTA Y NUEVE(4.606,39 ?) correspondiente a la indemnización prevista en el apartado b) del citado art. 5 3 (20 días por año de servicio), el importe de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA (1.286,70 ?) correspondiente a los 30 días de preaviso así como el finiquito que asciende a QUINIENTOS SESENTA EUROS CON TREINTA Y SEIS (560,36 ?) , mediante los respectivos cheques nominativos que se le adjuntan a la presente rogándole firme la

copia de esta carta y los cheques en prueba de su recepción. 3.- El trabajador firmó el recibí de la carta y de las cantidades reflejadas en la

misma. 4.- La decisión extintiva empresarial fue comunicada al Presidente del Comité de Empresa y Delegado Sindical de UGT Salvador el día 19 de septiembre anterior , concediéndole el plazo de 5 días para alegaciones. El día 22 de septiembre siguiente el Delegado Sindical presentó escrito de alegaciones negando que las causas alegadas por la empresa sean motivo de despido. 5.- El trabajador demandante permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes durante los periodos 7 a 13 de marzo de 2005 y 6 a 17 de abril del mismo año, sin que la baja del segundo proceso constituya recaída del primero.

Al margen de los citados procesos de IT , que son los que se mencionan en la carta de despido, el actor ha permanecido en la misma situación durante los periodos 16 a 21 de febrero de 2005 y 29 de abril a 14 de junio de 2005. 6.- En la empresa se trabaja de lunes a viernes. Descontados sábados , domingos festivos , durante los meses de marzo y abril de 2005 los días laborales en la empresa fueron 20 días en marzo y otros 20 días en abril.

7.- La empresa ha confeccionado y aportado al acto de juicio listados

informáticos de "resumen de absentismo" de los meses de marzo y abril, en los que figuran los nombres de los trabajadores de la plantilla, el día del mes en que se produce la ausencia, las ausencias de cada uno de los trabajadores, computadas por días en los casos de enfermedad , maternidad y accidente y por minutos en las ausencias por Comité, médico, permiso retribuido, retraso y "ausencia", y se hace constar finalmente

el periodo trabajado y el teórico, ambos datos en minutos. Se ha aportado asimismo por la empresa unas hojas resúmenes de cada uno de los referidos meses, confeccionadas por el Jefe de administración de la empresa, en las que aparecen los nombre y números de los trabajadores, el número de días teóricos de trabajo (20 en cada uno de los meses)

y las ausencias globales de cada trabajador en el respectivo mes , computadas en días (o fracciones de día) y minutos. En las referidas hojas resúmenes se hace constar finalmente el número total de días de trabajo teóricos en la empresa (4.654 en marzo y 4.661 en abril, resultado de multiplicar 20 días por el número de trabajadores de la

plantilla), el número de días -y fracciones de día- de ausencia del global de la plantilla (270,52 días en marzo y 279,51 día en abril) y el porcentaje de absentismo resultante (5,81% en marzo y 6% en el mes de abril). En el cómputo del absentismo general en la empresa que se efectúa en los citados resúmenes se han tenido en cuenta todas las ausencias, también las del actor, con independencia de las causas de las mismas, excepto retrasos y permisos recuperados. Y también se han computado las ausencias

"parciales" , inferiores a una jornada de trabajo. 8.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. 9.- Con fecha 7 de octubre de 2005 el actor presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 21 de octubre, terminando con el resultado de "sin avenencia". El día 25 de octubre se

presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , habiendo sido impugnada por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Al amparo de la letra b) del artículo 191 de la LPL interpone recurso de suplicación por el que se interesa la revisión del hecho declarado probado número cuarto, donde se hace constar la nueva redacción con base en los documentos nº 37 y 38 obrante en los folios 161 y 162; al mismo tiempo el recurrente propone la redacción de un nuevo hecho probado número 10 con base en el acta de juicio.

El motivo no puede prosperar por cuanto que la modificación que propone el recurrente ya consta en parecidos términos en el hecho probado número cuarto de la Sentencia de instancia, mientras que la segunda modificación no resulta posible acceder a ella , por cuanto el acta del juicio no es un documento válido, para apoyar la modificación propuesta, tal y como se deduce del artículo 191 letra b) de la LPL y de reiterada doctrina del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.-Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL se denuncia error de hecho y de Derecho en la apreciación de la prueba practicada al apartarse la valoración efectuada en la instancia de las reglas de la sana crítica y resulta ilógica por infracción de los artículo 326 y 319 de la LEC, 1228 del Código Civil y artículos 88 ,89 y 94.2 de la LPL, artículo 24 de la C.E. y la jurisprudencia a la que se refiere el recurrente y que se da por reproducida. Aduce el recurrente que en la Sentencia de instancia se alega que la empresa no ha acreditado la existencia del porcentaje del absentismo global Superior al 5% que aduce en la carta de despido considerando que los documentos aportados en el acto de juicio-listados informatizados- pueden haber sido manipulados y concluye que en la sentencia existe un patente error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba y además el demandante en ningún momento impugnó la prueba documental aportada por el recurrente en el acto de juicio; de este modo, aduce el recurrente que existe un error de Derecho en la apreciación de la prueba , pues alega que los documentos aportados por la parte tienen el mismo valor probatorio que un documento público y que la falta de impugnación conlleva que el índice de absentismo global sea un hecho conforme y no discutido por las partes.

El motivo no puede prosperar, por cuanto el hecho de que se haya impugnado el despido por el trabajador denota que no es un hecho conforme y de ahí que se haya realizado el presente pleito. No resulta posible admitir que con la simple alegación por parte de la empresa de que el índice es Superior al 5% sea suficiente para justificarlo, sin que sea suficiente tampoco que la empresa aporte como documento para justificarlo una relación genérica de los índices de absentismo de la empresa, aun cuando ésta haya sido confirmada por prueba testifical, por cuanto el listado no ha sido objeto de ampliación con otros documentos que se propusieron por el actor y después por el propio juez de instancia, al objeto de cuantificar con exactitud el índice de absentismo, tal y como consta en el fundamento jurídico número cuarto, con resultancia fáctica.

No cabe olvidar que de la literalidad del precepto, artículo 52 d) de la LGSS se deducen dos conceptos distintos: el de las faltas de asistencia al trabajo del trabajador individual que facultan a la empleadora a la extinción del contrato (de las que se descuentan las del párrafo segundo) y el concepto de absentismo total de la plantilla , al que no se refiere dicho segundo párrafo (STSJ de Madrid de 25-5-2004, IL 1795; ST.S.J. de Navarra de 28-7-2004, IL 1584). Así, pues, la depuración de las ausencias únicamente se predica de las propias del trabajador para conformar, en su caso, los índices de absentismo al que se refiere el párrafo primero de la letra d) del artículo 52 del ET y donde se exige que se excluyan del cómputo de las ausencias aquéllas que, en definitiva, tengan una cierta entidad , ya se trate de bajas de Incapacidad Temporal Superior a 20 días o ya se trate de otro tipo de ausencias de cierta envergadura como son las descritas en dicho precepto, de entre las que destaca la huelga legal, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidentes de trabajo, maternidad , etc...,

En este sentido cabe recordar que el artículo 52 d) del ET permite , como ha expresado la doctrina y la jurisprudencia, "la extinción del contrato no con motivo de que el trabajador falta mucho al trabajo sino de que el empresario sufre un nivel elevado de absentismo en la empresa y ello acarrea para éste una disfunción importante, no sólo por el coste directo de la ausencia (o de su sustitución) sino por el indirecto que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas, permitiéndole la extinción del contrato de trabajo, pero no de cualquier trabajador sino sólo de aquéllos que son participes activos en esa situación. Se explica , así, que se exijan niveles de absentismo a nivel de centro, como que las ausencias del trabajador afectado sean intermitentes.(...). La causa de extinción del contrato de trabajo contemplada en el artículo 52.d) del ET permite al empresario responder ante situaciones en que se producen determinados incumplimientos del trabajador, ciertamente, no culpables, pero que llegan a provocar una grave perturbación en la marcha de la empresa (...) y sin que las ausencias deban referirse a los dos meses inmediatamente anteriores a la decisión empresarial de resolver el contrato de trabajo (STSJ de Navarra de 28-7-2004, IL 1584) , a diferencia de la distinción que el juez de instancia ha planteado.

Resulta evidente que la cuestión principal que se plantea para una correcta aplicación del artículo 52 letra d) del ET es precisamente, la determinación del modo en que se ha de declarar el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo y que justificaría en el presente pleito, el despido planteado por la empresa.

Además el recurrente en este segundo motivo aduce que en el acto de juicio se aportó la documentación justificativa del índice de absentismo global superior al 5% y se dio traslado de la misma a la actora para su examen sin ser impugnada; aduce que los documentos que lo acreditan tienen el mismo valor probatorio que un documento público resultando perfectos elementos de prueba considerando el recurrente que existe infracción por inaplicación de los artículos 326 y 319 de la L.E.C. y artículo 89 de la LPL .

El motivo no debe prosperar por cuanto que, aun cuando efectivamente el artículo 326 de la LEC expresa lo alegado por el recurrente, no es menos cierto, que en el proceso laboral el artículo 94.2 de la LPL determina que los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieren sido propuestos como medios de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal y siendo que en el presente caso, el actor propuso como medio de prueba una serie de documentos, los cuales fueron admitidos por el juez y requeridos por éste , tal y como consta en el fundamento jurídico cuarto, segundo párrafo, con resultancia fáctica y "sin que se tampoco haya efectuado alegación alguna de los motivos que pudieran justificar el incumplimiento del requerimiento judicial". De este modo, ello determina la consecuencia , según el artículo 94.2 de la LPL, como ya expresara el juez de instancia, que en los casos en los que no se presenten sin causa justificada los documentos pertenecientes a las partes , podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada y dado que los listados sobre el índice de absentismo que la empresa aportó en el juicio no son las relaciones trimestrales a las que se refiere el artículo 64.1.8º del Estatuto de los Trabajadores sino un listado que se confeccionó para acudir al proceso, se debe concluir que la prueba aportada por la empresa para justificar los índices de absentismo en la empresa fueron insuficientes e incompletos y no hacían prueba suficiente para poder acreditar que el índice de absentismo era Superior al 5% de conformidad con lo prescrito en la letra d) del artículo 52 del ET, pues tal y como indica el juez de instancia para confeccionar los datos sobre el absentismo de la empresa resulta necesario justificarlos con los partes de baja y alta de Incapacidad Temporal, con los justificantes de visitas médica y demás justificantes acreditativos y necesarios para efectuar el cómputo del índice de absentismo.

TERCERO.-Al amparo de la letra b) denuncia infracción del artículo 3 del Código Civil y artículo 52 .d y artículo 59 del ET y de determinados principios y jurisprudencia del Tribunal Supremo y donde básicamente se alega que el artículo 52 d) del ET en ningún caso establece plazo alguno para el ejercicio de la decisión empresarial de mi representada , por lo que imponer ahora uno que ni siquiera se dice cual es causa de indefensión.

Que efectivamente, el precepto estatutario no impone plazo para la aplicación del despido por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, si bien si que efectúa un límite para el cómputo de las ausencias del propio trabajador consistente en que aquéllas alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses; tiene por objeto, de conformidad con la STS de 5-10-2005 (R.J. 7790/2005 ), registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la Sentencia de instancia en todas sus partes.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de AMADEO MARTI CARBONELL, S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón de fecha 29-12-05 en virtud de demanda formulada a instancias de D. Ángel Jesús, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las consignaciones y del depósito constituido para recurrir a los que se les dará el destino legal.

Y se condena en costas a la parte recurrente la cantidad de 200 ? en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.