Sentencia Social Nº 1758/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1564/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1564/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/007251

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0007251

SENTENCIA Nº: 1758/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiseis de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por AQUILLAMENDI S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 1 de febrero de 2012 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Avelino frente a AQUILLAMENDI S.A., y FOGASA.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: El demandante venía prestando sus servicios para la demandada desde el 1 de septiembre de 1980 con la categoría profesional, según nóminas, de Jefe de Taller y Almacen-Mecánico Naval Mayor, con salario anual bruto de 44.661,60 euros, con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO: Con fecha 1992 el actor recibió una serie de poderes para utilizar en la gestión de la Empresa en ausencia de D. Avelino , aunque a partir del año 2002, se otorgaron estos poderes a D. Cristobal , desempeñando este último la gestión de la Empresa bajo la tutela de D. Avelino , cabeza de familia hasta la fecha de su fallecimiento en Septiembre del 2006, y posteriormente a esta fecha, tomó las decisiones en torno a la Empresa el Sr. Cristobal .

El Actor ha sido cesado igualmente en su cargo de Secretario del Consejo de Administración de la mercantil Aquillamendi, S.A. mediante Junta General Extraordinaria en virtud de Auto Judicial de fecha 25 de Enero de 2011, en procedimiento de convocatoria de Junta General nº 916/10 del Juzgado de lo Mercantil nº2 de los de Bilbao.

TERCERO: Mediante burofax de fecha 14 de julio del 2011 ha recibido Carta de Despido de carácter disciplinario del siguiente tenor literal:

'

AQUILLAMENDI, S.A.

Artabide, 40-3º

48700-ONDARROA (BIZKAIA)

ATT. DE D. Avelino

En Ondarroa, a 8 de Julio de 2011

Muy Sr. mío:

Lamentamos comunicarle que de conformidad con lo establecido en los artículos 54.1 y 2.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, mediante la presente notifico, con efectos desde el día 8 de Julio de 2011, la extinción del contrato especial de alta dirección que mantenía con esta empresa, regulado en el marco del Real Decreto 1.382/1985, conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la mencionada Ley y el 55 del Estatuto de los Trabajadores, procediendo a su despido disciplinario, siendo los hechos y circunstancias justificativas de tal decisión, las que seguidamente se enumeran y que han sido constatadas por el órgano de administración de la sociedad, tras su nombramiento acordado por la Junta General de Accionistas, celebrada el 18 de marzo de 2011, previa convocatoria judicial al efecto:

1- Transgresión de la buena fe contractual, con el consiguiente perjuicio económico para la Empresa, al figurar como personal embarcado de la misma, con intención de beneficiarse de manera ilegal de los coeficientes reductores de cara a su jubilación, cuando en realidad, nunca ha desarrollado su trabajo en la mar a bordo de ningúno de los buques de la sociedad. Dicha actuación fraudulenta, además puede suponer un perjuicio potencial para la mercantil, dado que tal incumplimiento en materia de Seguridad Social puede ser incluso sancionado por la TGSS y por la Autoridad Gubernativa (Capitanía Marítima), al haberse despachado el buque en el que supuestamente se encontraba embarcado, de manera irregular.

Todo ello si menospreciar el hecho, de que tal fraude, pudo suponer para la mercantil un gravísimo quebranto, en caso de siniestro o avería.

2. Negligencia y abuso de confianza en las labores propias de su cargo como Director - Gerente y Administrador de hecho de la sociedad. En tal sentido no ha procedido, como legalmente le incumbía, a formalizar las actas de las juntas y realizar las gestiones necesarias para el depósito de las cuentas de la sociedad al menos desde el el 2006, por motivos unilateralmente también, procedió sin la autorización del órgano de administración, a incrementar injustificadamente su salario en más de un 40%.

Todo lo expuesto, teniendo en cuenta su especial relación de alta dirección, con el plus de responsabilidad y exigencia que ello supone, constituye un quebradero de la buena fe contractual, abuso de confianza, como no puede ser de otra manera, con el despido de conformidad con el artículo 11.2 del Real Decreto 1.382/1985 y del 54.1 y 2b) del Estatuto de los Trabajadores .

En virtud de lo anterior, y de conformidad con el artículo 11.2 Real Decreto 1.382/1985 y del artículo 55 ET y demás concordantes, se le notifica el presente despido disciplinario con fecha antes indicada y así mismo, desde este momento, se pone a su disposición su liquidación, saldo y finiquito.

Por último, se le notifica que el Consejo de Administración ha revocado todos los poderes de la Sociedad que pudiera ostentar hasta la fecha, advirtiéndole que debe abstenerse de hacer uso de los mismos, por cualquier concepto a partir de esta fecha. Igualmente se le requiere para que haga entrega en las oficinas de la Sociedad de la totalidad de la documentación, llaves y cualquier objeto que pertenezca o sea relativo al buque o a la sociedad.

Sin más le saluda atentamente,

Fdo. El secretario del Consejo de Administración.'

CUARTO: los socios de la demandada y el actor son miembros de la misma familia: su madre y sus hermanos.

QUINTO: La causa imputada al actor es la transgresión de la Buena Fe Contractual al figurar como personal embarcado no habiendo desarrollado trabajo en la mar a bordo de los buques de la sociedad, negligencia y abuso de confianza en las labores de Gerente y Administrador al no haber depositado cuentas de la Sociedad desde el año 2006 y haber incrementado su salario en el ejercicio 2010 en un 40%.

SEXTO: Al objeto de acreditar la circunstancia más patente reflejada en la Carta, la Juzgadora ordenó la práctica de Diligencias Finales tanto ante el Instituto Social de la Marina, y al no resultar la información suficientemente esclarecedora, y previa consulta a las partes en la Comparecencia, se oficio a la Capitanía Marítima de Ondarroa.

Las Conclusiones que pueden deducirse de ambas certificaciones son las siguientes:

- El Instituto Social de la Marina expone que es la Autoridad Marítima (Capitanía del Puerto), quien es responsable de los Controles sobre sellado de cartillas.

- Que existen ventajas patentes en cuanto a la Jubilación anticipada, los días de embarque en un buque; multiplicando el tiempo navegado por un coeficiente, de manera que significa más periodo cotizado dependiendo del tipo de buque y la navegación realizada, así como también es aplicable al personal portuario.

- La Capitanía del Puerto (Capitanía Marítima de Ondarroa) envia un informe específicamente detallado de la situación del demandante, en cuanto a Títulos y Certificados de Especialidad que posee, así como certifica los embarques realizados que constan grabados en el sistema informático de Despacho de Buques:

El Título Profesional que posee el interesado es el de Mecánico Mayor Naval de la Marina Mercante emitido el 29-06-2004.

- El sellado de libretas, la formalización de los enroles y desenroles del personal profesional de buques españoles queda regulado en el Art. 36 de la Orden de 18 de enero del 2000 por el que se aprueba el Reglamento sobre Despacho de Buques .

- Se adjunta, por la Capitanía, certificado de embarques y desembarques de los buques en los que ha figurado enrolado, totalizando un total de 2.007 días.

SEPTIMO: El actor no ostenta no ha ostentado en el año anterior al Despido la condición de Delegado de Personal o miembro del Comité de Empresa.

OCTAVO: Con fecha 16-08-2011 se celebró el preceptivo Acto de Conciliación con el resultado de Sin Avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que Estimando la demandainterpuesta por D. Avelino frente a FOGASA y AQUILLAMENDI S.A. en materia de DESPIDO, debo declarar y declaro al mismo IMPROCEDENTEy en consecuencia, debo condenar y condeno a la Mercantila que en el improrrogable plazo de 5 días opte por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del Despido o bien indemnice en la cantidad de 133.975,8 euros (tope 42 mensualidades) con abonos de salarios de tramitación en ambos casos a razón de 106,33 euros por día, esto es, 14 de julio 2011 hasta la fecha de la presente Sentencia o hasta que el trabajador hubiere encontrado otro empleo, para su descuento en su caso de los salarios de tramitación, si tal dato fuera probado por el Empresario.

Del cómputo de salarios de tramitación se descontará el periodo de Suspensión de Salarios que va desde el 15-11-11 hasta el 13-12-11.

Si no se ejercita la opción, se entenderá que se ha producido la readmisión.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de Instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante declarando la existencia de un despido disciplinario improcedente (del nulo solicitado no hubo prueba) que fecha el 14/07/2011 (cuando aparenta ser de efectos de 8 de Julio), en la persona de este trabajador considerado por la Instancia como jefe de taller y almacen-mecánico naval mayor (aunque la empresarial defiende que ha realizado labores de gerencia y alta dirección), con antigüedad reconocida de 1/9/1980 (sin perjuicio de interrupciones dudosas que estudiaremos) en prestación de servicios realizados en empresa familiar, en el ámbito de actividad especial del mundo del mar, en las que consta un enfrentamiento y conflicto jurídico y judicial familiar. Se deja constancia en el relato fáctico que el trabajador demandante tiene determinados poderes otorgados en el año 1992, constando la existencia de un nombramiento de gerente para con otra persona (Sr. Cristobal ) en el año 2002, invocando como causas disciplinarias de incumplimientos graves la existencia de una transgresión de la buena fe contractual, imputando varias irregularidades o falsedades como aparecer embarcado y haber realizado trabajos en el régimen especial del mar, suponiendo un perjuicio de cotización, de prestaciones e indirectamente para la empresarial, en relación a certificaciones de coeficientes reductores, asi como otra seria de incumplimientos mercantiles que quieren venir reflejados respecto de sus supuestas labores de gerente y administrador, como el hecho de no haber depositado las cuentas de la Sociedad, no realizar actas de juntas e incrementar en un 40% su salario aplicando un convenio colectivo diferenciado. Consta un cese en sus suspuestas funciones mercantiles en el año 2011, y también comunicación mediante carta del despido disciplinario que estudiamos.

La estimación de la calificación del despido disciplinario incompetente contiene una matización respecto de los salarios de tramitación con un descuento de un periodo de suspensión que se imputa a la representación del trabajador. Se matiza en el fallo judicial, finalmente aclarado, en relación a determinadas personas y apellidos.

Disconforme con tal resolución de Instancia la empresarial condenada plantea recurso de suplicación articulando cuatro motivos de revision fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 LRJS al que se une un último motivo jurídico doble según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de querer matizar la vida laboral del trabajador demandante, con una posible interrupción de la prestación de servicios, y todo ello en repercusión, con los efectos de antigüedad, queriendo finalmente matizar circunstancias de encuadramiento en el régimen especial del mar como personal embarcado, a criterio de la Sala no podrá tener éxito. Y es que no solo la referencia documental de que hace acopio la recurrente se encuentra dificultada por la diferente foliación o paginación que invoca, sino que además de dichas documentales expuestas no se cerciora la realidad de las manifestaciones y aseveraciones que quiere sacar la empresarial recurrente. Tal es asi que el informe de vida laboral del demandante obrante en autos en el folio 246 (no en el 118, 120 ,121 y 124) solo plantea una circunstancia de prestación de servicios para una empresarial que se denomina con el apellido familiar que por presunción humana deben entenderse como empresa vinculada, que dificilmente puede afectar u oponer la antigüedad reconocida, ratificada judicialmente, máxime cuando constan las certificaciones retributivas y el resto de documentales empresariales, que se encuentran en contradicción con las manifestaciones vertidas sobre la ausencia de reconocimiento de la prestación de servicios. No podemos dar por interrumpida una prestación de servicios, y los efectos de su antigüedad, por una simple nota en vida laboral respecto de una empresarial no del todo coincidente con la recurrente, en un vínculo exclusivamente temporal, cuando se ha recuperado el propio reconocimiento de la antigüedad en el resto de vida laboral desde el mismo año 1995.

Por otro lado la referencia al informe del COE en relación al Instituto Social de la Marina y su certificación para con los coeficientes reductores y encuadramiento en el régimen especial del mar como personal embarcado (0,30) nada o poco puede afectar a la causalidad disciplinaria y a las consecuencias extintivas, cuando de tal certificación (folios 250 y 251, no 116 y 117), tampoco se infiere un derroche de falsedad documental que imputa la empresarial, siendo manifestación de parte no contrastada y tampoco activada en la vida jurisdiccional correspondiente. Malamente esta Sala puede derivar de un encuadramiento en Seguridad Social que no depende única y exclusivamente de la empresa y del trabajador (sino también propiamente del Instituo Social de la Marina y de sus servicios), unas consecuencias en el incumplimiento laboral, tal cual predica la empresarial.

Otro tanto de lo mismo debemos manifestar respecto de la segunda revisión fáctica propuesta por la empresarial, que unido a la invocación de la falsedad por propia autoelaboración de las documentales, quiere ahora, en contradicción con lo manifestado en el hecho probado primero en el que admite la categoria profesional en nómina de jefe de taller y almacen-mecánico, una redundancia de haber sido reconocido el demandante como gerente desde el año 1984, renovado en el año 1992 y reelegido, cuando también consta en dicha categoria profesional de gerente desde el año 2002 otra persona (Sr. Cristobal ).

Y todo ello cuando el propio trabajador demandante y ahora impugnante viene a reconocer que pudo darse algún tipo de regularidad en las fechas de embarque a partir del 4/09/2008, por cuanto esa no es la temática que nos concierne en el supuesto de autos actual. Y es que sin perjuicio de la realidad de un nombramiento en el año 1984, registrado en sustitución de su padre, y posteriormente renovado en 1992, no lo es menos que la realidad de la prestación de servicios laboral y retributiva, reconocida en el resto del relato fáctico, concuerda con una posibilidad estatutaria de varias gerencias y también con un nombramiento en el año 2002, y su correspondiente otorgamiento de poderes, para el verdadero artífice de la gestión directiva y administrativa reconocido por las contrapartes, tanto en cuanto incluso tras el cese final en el año 2011 se mantiene en la empresarial y aparentemente fue llamado a una testifical inacabada (Sr. Cristobal ).

Y es que de tales mimbres y advertencias, en redacción compleja y larga que quiere incluir la empresarial como hecho probado segundo, malamente podemos concluir una prueba irrefutable de las labores realizadas que se quieren ahora asemejar a las de alta dirección, incluso para haber defendido una incompetencia de jurisdicción que entra en directa contradicción con la carta de despido disciplinario y su reconocimiento de improcedencia final.

Ni que decir tiene que esta Sala no puede dar pauta de valor a unos supuestos poderes generales, sino se constata su ejercicio y se demuestra en el relato fáctico y jurídico que el nombramiento de otro gerente a partir del año 2002 condiciona la realidad profesional, que debe ser atendida en la fecha de la extinción del 2011, y que concuerda con un reconocimiento para el resto de socios y una continuación de la gestión en la sociedad del verdadero gerente (Sr. Cristobal ). Sin perjuicio de las posibles gestiones o circunstancias que pudo haber realizado también el demandante en su condición de familiar, previo apoderado, y realidad de algunas gestiones menores que pudo venir realizando a lo largo de la dilatada vida laboral y profesional (decisiones de construcción de nuevo buque, gestiones con bancos, imposiciones a plazo fijo en entidades bancarias, peticiones de ayuda y otros que en general, que lo ha ejercido a partir del año 2002 con la ponderancia del gerente Sr. Cristobal ). Y todo ello partiendo que incluso en la petición de revisión fáctica del hecho probado primero se sigue reconociendo al trabajador como de taller y almacen-mecánico naval mayor, sin que se predique de las percepciones salariales, que luego comentaremos, una verdadera actividad de gerencia diferenciada, distinta y superior.

La tercera revisión fáctica propone una modificación del hecho probado sexto que busca insistir nuevamente en las certificaciones públicas del ámbito del régimen especial de mar, sobre la acreditación de la falta de embarque y enrole en relación a la supuesta irregularidad para con los días de cotización y coeficiente reductores. Ni mucho menos de dichas certificaciones se infiere la consecuencia que quiere subyugar la recurrente de falta de embarque, de fraude y referencias al personal portuario incluible, por cuanto las certificaciones (no en los folios que referencia la recurrente) no suponen un reconocimiento de una actuación fraudulenta del trabajador ni podemos enmarañarnos en la calificación jurídica del trabajo portuario como ensambla de forma dislocada la recurrente en la revisión fáctica con los ámbitos de estiba y desestiba. Esta Sala no puede inferir de las certificaciones del COE, o de la capitania marítima, algo distinto y menos favorable o falso de lo reflejado en la Instancia, ni puede salir al paso de las dudas sobre el efecto y la realidad del embarque, aun cuando el mismo trabajador reconozca posibles errores a partir del 4/09/2008. Con todo, como luego veremos, las imputaciones de falsedades no llevan aparejada la exigencia y constatación en el orden jurisdiccional competente y vienen a ser solo manifestaciones de parte que requieren otra actividad probatoria para llegar a una conclusión diferenciada, grave y culpable.

Finalmente, la cuarta revisión fáctica propone la incorporación de un nuevo hecho declarado probado que quiere hacer manifestación ahora respecto de las nóminas y retribuciones, con la consideración de gerencia y encuadramiento puesto en conexión con el incremento de las retribuciones y el convenio colectivo aplicable, además de los incumplimiento mercantiles, que en modo alguno podemos sonsacarlos ni se predican de la documental obrante en el ramo de prueba y referenciado (aunque mal paginado) por la recurrente. Dificilmente puede relatarse que el trabajador recurrido fue el responsable de la aplicación de un convenio colectivo, su constatación en las nóminas, sin comparación específica del incremento que se dice realizar aleatoriamente. Ni puede inferirse de dichas retribuciones el tipo de cobro ilegítimo, o las ausencias mercantiles respecto de una responsabilidad que solo se predica de quien tiene la condición de gerente y administrador, debiendo concluir que no es la del caso del trabajador.

Es aqui donde esta Sala echa de menos cualquier otra actividad probatoria que incumbiese la exigencia de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) para con cualesquiera de las contrapartes, echando de menos referencias testificales de los propios trabajadores administrativos de la empresa o del resto de miembros, y en concreto del intitulado gerente para con la expresión de la realidad o de la verdad judicial de la temática concreta.

De ahí que, en conclusión, deba denegarse toda la revisión fáctica propuesta puesto que dificilmente podemos considerar que el criterio objetivo de Instancia recoge manifestaciones ilógicas, absurdas o erroneas, teniendo en cuenta los instrumentos probatorios propuestos por la empresarial recurrente, por cuanto éstos a su vez requieren unas deducciones, conjeturas o interpretaciones que son propias de una problemática de valoración de la prueba y que se contradicen sin que sean idoneas en toda su expresión, ni permitan inferir cualquier otro aspecto valorativo a esta Sala.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente en su única motivaciòn jurídica de carácte doble, por un lado, considera infringido el art. 1 del R.D. 1382/1985 en relación al art. 2.1 a) del ET y uno 3 c), entendiendo que estamos ante un personal de alta dirección con propuesta de teoria del vínculo e incompetencia jurisdiccional, para en un segundo submotivo denunciar la infracción del art. 54.1 y 2 b ) y d) en relación al 55 y 56 ET , asi como el art. 11.2 del R.D. 1382/1985 en relación a los arts. 1 a 6 del R.D. 1311/2007 referido a la jubilación del régimen especial del mar, y todo ello puesto en conexión con el art. 6 CC y los arts. 166 y ss, 250, 253 y otros del R.D. Legislativo 1/2010 de Sociedades Capitalistas, a criterio de la Sala dificilmente podrá tener éxito, pues la argumentación complicada y contradictoria que por un lado y de forma principal quiere defender la inexistencia de una relación laboral ordinaria, y por otra invoca unas causas de despido que se pretende justificar en resultancias ajenas a los incumplimientos laborales que se manifestaran más cercanas a otras pautas, no podemos valorar pues se referencian más al ámbito penal o al mercantil. Con todo, abordaremos el encuadramiento laboral.

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET . porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79 ).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET . condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Para el establecimiento de la existencia o no de un trabajo directivo, excluido del ámbito competencial del órgano jurisdiccional Social, ha de estarse a las funciones realizadas y no a las denominadas o utilizadas por las partes, como recuerda la S.T.S. 2-4-87 , Aranzadi 2319. Por cuanto dentro de la genérica denominación de personal directivo deben distinguirse categorías de consejeros o miembros de órganos de administración de sociedades, directivos de régimen laboral común, incluso personal de alta dirección (R.D. 1382/85).

La doctrina jurisprudencial aplicable al caso ha entendido que no estamos ante un verdadero trabajador cuya pretensión deba conocer este orden jurisdiccional Social en los supuestos en que se posea la categoría de Administrador General ( S.T.S. 19-11-90 , Aranzadi 8583) o de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración (S.T.S.J. Castilla León de 6-6-95, Aranzadi 2285) ni cuando se actúa como vicepresidente del Consejo de Administración sin rebasar sus funciones de Administrador en el seno del Consejo o en los casos de socios fundadores de sociedades anónimas, parte del Consejo de Administración o integrados en los órganos societarios de gobierno ( S.T.S. 7-11-90 , Aranzadi 8556 y S.T.S.J. de Murcia de 23-1-97 , Aranzadi 637). Y lo mismo si los socios fundadores, accionistas y administradores delegados lo son de empresas familiares en los que no existe la nota de ajenidad (S.T.S.J. de Andalucía de 18-6-93, Aranzadi 2756) pudiéndose predicar en estos supuestos incluso la existencia de fraude de Ley ( S.T.S.J. del País Vasco de 20-5-93 , Aranzadi 2200). Lo mismo ocurre en el supuesto de consejeros ( S.T.S. 29-9-88 , Aranzadi 7143 y 30-12-92 , Aranzadi 10570). También la relación del Administrador único con una sociedad capitalista es de naturaleza mercantil o societaria y no laboral y ni siquiera especial ( S.T.S. de 6-2-97 , Aranzadi 1001, entre otras muchas).

Por otro lado, hay supuestos más dudosos en los que simultaneándose actividades de Administración y de alta dirección o Gerencia, de la que se es titular en la empresa como socio, con facultades que se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación normalmente no es laboral sino que es mercantil y el orden jurisdiccional competente es el Civil ( S.T.S. de unificación de doctrina de 17-1-92 ). Y es que la configuración de puestos directivos diferenciados en órganos de Administración social en sentido estricto con normas particulares de Administración, en los que no se recojan ninguna regla de incompatibilidad, podría permitir la existencia de puestos de trabajo en los que se diferenciasen actuaciones, por una parte, como miembro del Consejo de Administración y, por otra parte, como trabajador Gerente que permitirían la calificación de la existencia de una relación laboral especial en supuestos concretos.

Muchas veces los criterios para deslindar ambas figuras son problemáticos, puesto que es obvio que el personal de alta dirección realiza las mismas funciones que los consejeros Delegados en actividades idénticas o análogas, siendo la naturaleza de la relación que vincula a las personas trabajadores atinentes a la naturaleza de la verdadera relación que vincula a esas personas y no por la nomenclatura jurídica que se haya utilizado. Es por ello que no existe en el ordenamiento español una distinción entre los cometidas inherentes a los órganos de la Administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (que caracteriza el trabajo de alta dirección), por lo que calificar la relación con la categoría laboral exige atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones ( S.T.S. 29-9-88 , ARanzadi 7143, 29-4-91 , ARanzadi 3393, 27-1-92 , Aranzadi 76, 22-12-94 , Aranzadi 10221), siendo así que normalmente la doctrina jurisprudencial ha entendido que se subsume la relación societaria a la laboral cuando coinciden y concurren en la misma persona las cualidades de Administrador de la sociedad y alto cargo ( S.T.S. 3-6-91 , Aranzadi 5123).

Por lo tanto, podríamos estar ante una relación de integración orgánica en el campo de la Administración social que sería de carácter mercantil y no laboral porque las funciones gerenciales que desempeñasen, precisamente y como derivación de un cargo de administrador, estarían en el ámbito de tal ordenamiento común ( S.T.S.J. de Cataluña 29-1-93 , Aranzadi 480).

Piénsese que cuando defendemos que estamos ante un personal de alta dirección al que le es aplicable el Régimen Laboral ( artº 2.1a ET en relación al RD 1382/85) consideramos que se trata de un trabajador que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma y que actúa con autonomía y plena responsabilidad sólo limitado por criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los Organos Superiores de Gobierno y Administración de la Entidad que respecticamente ocupe aquella titularidad, basándose siempre tal relación en una recíproca confianza que se acomoda al ejercicio de esos derechos y obligaciones según la buena fe laboral.

Por ello hay elementos específicos de esa relación laboral especial de alta dirección que ha preconizado nuestra jurisprudencia y resultan evidentes (sentencia del T. Supremo 10 de enero de 2006 JUR 47522). Asi el alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupa ése puesto de titular en la empresa que es el verdadero empleador en el sentido funcional. Además ésa alta dirección siempre recibe los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa en una especie de delegación de primer grado. A ésa legitimación formal que otorgan los poderes inherentes se debe exigir como complemento inexcusable el desempeño efectivo de tales poderes en el ejercicio diario, donde el ámbito de actuación y prestación de tal servicio lo es al completo de la empresarial, sin perjuicio de ciertas especialidades funcionales, pero no bajo los parámetros de más subordinaciones. Por ello a las notas de autonomía y plena responsabilidad no podemos supeditar la posibilidad de plasmación de criterios e instrucciones si emanan del verdadero empleador funcional.

Con todo lo manifestado se quiere decir que carece de relevancia la denominación estricta o literal del cargo o puesto de trabajo que otorguen las partes e incluso la naturaleza jurídica que trasciende a la constatación documental del contrato, por cuanto son el conjunto de las facultades y poderes que se desarrollan en la práctica efectiva del ejercicio diario las que conforman las notas características del régimen laboral a aplicar. Luego aún cuando el trabajador tome decisiones que conforman una asistencia técnica en la gestión fundamental de la actividad empresarial siempre los elemenos objetivos del alcance y extensión de los poderes conferidos, y por otro lado los elementos jerárquicos consistentes en la sujeción al ejercicio de esas facultades de dirección a los órganos societarios, conforman una realidad inexcusable para entender que la prestación de servicios es propia de la alta dirección. Todo ello incluso, a veces, con independencia de la existencia de un determinado organigrama societario formalmente que encuentre plasmación en determinadas personalidades. Si se nos permite gráficamente deberíamos decir que estamos ante una prestación de servicios por cuenta ajena de alta dirección cuando tenemos la certeza de que tal prestación de servicios sustituya a la que podría darse en ejecución de una actividad por cuenta propia que haría la empresa en que presta servicios este trabajador y es su verdadero empleador.

De ahí que a los supuestos ya narrados de exclusión de la relación laboral especial de Alta Dirección, por estar ante una actividad de consejero, miembros de Órganos de Administración, debemos unir la figura del personal directivo de régimen laboral común que viene a constituir una categoría laboral que ostentan trabajadores ciertamente altamente cualificados, incluso con mando y facultades decisorias, en concretas actividades empresariales que se les viene a encomendar por sus conocimientos técnicos u otros, donde resulta evidente que la no ostentación de poderes inherentes a la titularidad de tal empresarial y que puedan contrarrestarse con los objetivos generales o particulares de la empresarial, nos dan pistas suficientes para descubrir que aún siendo personal directivo lo es como trabajador común y por ello su calificación ha de ser la ordinaria o común.

Piénsese además que la doctrina jurisprudencial que interpreta la figura del alto cargo entiende que la regla general debe ser la del trabajador común ordinario y sólo como excepción, que debe ser interpretada restrictivamente existiendo la presunción iuris tantum a favor de ése trabajador común, podemos hablar de un carácter ejecutivo cualificado y del Alta Dirección (sentencias del T. Supremo de 15 de octubre de 1986 y 24 de noviembre de 1989). En suma, la regla general es la relación común y la excepción será la Alta Dirección. Por ello debemos interpretar el conjunto de atribuciones asignadas independientemente de las denominaciones que los contratantes se hayan podido otorgar debiendo comprender las facultades la actividad completa negocial y empresarial no bastando insuficientes parcialidades de dichas facultades o actividades de área puntual.

Tal es así que en nuestro supuesto de autos, esta Sala debe concordar con la Instancia, en que dificilmente podemos manifestar que a la fecha de la extinción estamos ante un personal de alta dirección, puesto que se dan las notas pertinentes de la relación laboral común y de la constatación de las funciones y prestaciones de servicios, que si bien discutidos se comprueba en actividad probatoria contrapuesta sin irregularidad o falsedad o imputación de infracción realizada. Ni por las funciones realizadas y probadas ni por los poderes contenidos desde el inicial nombramiento en sustitución del padre (1984) confirmación (1992) y el nuevo nombramiento a partir de 2002 de un gerente, podemos concluir que hubo una bicefalia en la gerencia, pues una realidad de prestación de servicios de alta dirección requiere una especialización y unas circunstancias no comprobadas en atención a funciones y poderes inherentes, además de circunstancias expresas de actividad consabida que no pueden ser las meras manifestaciones en el plácet de la construcción de un nuevo buque imposiciones a plazo u otras gestiones bancarias, siendo que se desconoce la pauta directa del verdadero gerente y cuales sean las circunstancias y quehaceres de cada uno de los discutidos. No descubrimos poderes inherentes a la actividad empresarial que redunden en circunstancias de dirección y que supongan las instrucciones de consejo en cumplimiento de alta dirección. No observamos dichas facultades de administración superiores y poderes institucionales internos, amplios y documentados, que puedan ser matizados y detallados por las particularidades obrantes en el ámbito de la empresa familiar. Con todo, las reglas de la sana crítica ( art. 376 LEC ), permiten recoger realidades infranqueables, donde las designaciones de funciones y la realidad de una actividad contrastada, con cotizaciones y retribuciones, impide declarar que existen poderes ilimitados y facultades omnímodas, con comportamientos y pruebas que nos acerquen a la figura laboral especial que supone el ejercicio de actividad en nombre y representación de la empresa, con titularidad de funciones y reorientación de condiciones hacia lo laboral especial. No hay técnicas de representación interna, ni frente a terceros, ni se puede hablar de una autonomia y responsabilidad en la toma de decisiones que se acerquen a un apoderamiento propio del círculo y decisión del alta de dirección con una desempeño efectivo y último de la misma.

De ahí que a falta de cualquier otra actividad probatoria esta Sala no pueda inferir de los resultandos fácticos y jurídicos la consideración judicial para con el encuadramiento y exigencia en la relación laboral especial, máxime cuando las aptitudes y comportamientos de la recurrente resultan ambivalentes y contradictorios incluso en su recurso de suplicación. No ha quedado demostrado que el trabajador haya dejado de efectuar las labores propias de su categoria profesional en taller y almacen mecánico naval mayor, que las certificaciones públicas puedan ser efectivamente tildadas de falsas en consideración jurisdiccional penal inexistente que impide no atender a las cosas declaradas y dejar de advertirlas en un alarde contradicción imputable tan solo a la ausencia probatoria empresarial. Facilmente hubiese sido exigible un contraste de la posición del trabajador para con el resto de trabajadores y directamente para con su empresarial.

Es por ello, que finalmente, tampoco podemos hablar de una transgresión de la buena fe, una negligencia o un abuso de confianza, en las labores ejercitadas, por cuanto parten de una premisa falsa de haber actuado como gerente y administrador de hecho de la Sociedad sin haber procedido a hacer actividad probatoria suficiente para su consideración. De ahí que las consecuencias de las posibles irregularidades mercantiles (actas de juntas, gestiones, depósitos de cuentas u otros eventos salariales irregulares etc), no pueden ser inferidos ni declarados en este ámbito jurisdiccional ni articulados como quebrantamiento de la buena fe, abuso de confianza u otros incumplimientos graves y culpables, que llevarían aparejada la procedencia disciplinaria. De ahí que las causalidades imputadas no se corraboran con las actividades probatorias, ni quedan acreditadas las circunstancias de forma patente como ha querido manifestar la empresarial entremezclando su realidad biológica con la contrastada y práctica probatoria, donde las simples afirmaciones o aseveraciones respecto de falsedades, fraude de ley y las irregularidades no quedan suficientemente probadas ni se contienen los elementos que exigen la declaración de dichas posibles realidades. Conclusión que esta Sala no puede adverar y declarar; no existen manifestaciones expresas, contrastadas y probadas, de los comportamientos graves y culpables individualizados y valorados que permitan dar por extinguida la contratación de forma procedente, en cuanto ninguna de las imputaciones (ni siquiera los incrementos salariales) llevan aparejados las correspondencias de actividad probatoria suficiente, exquisita y específica, por la que se pueda apreciar no ya solo la manifestación de falsedad continuada sino también el perjuicio que se deduce de las mismas.

Por todo lo manifestado no cabe sino confirmar la resolución de Instancia, por cuanto los hechos imputados en la carta de despido no han sido contrastados, ni puede esta Sala recrear atendiendo a imputaciones genéricas de normativas propias de seguridad social o del ámbito mercantil societario.

CUARTO.-Como quiera que la empresarial recurrente ve desestimado su recurso de suplicación en atención al art. 235.1 LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por AQUILLAMENDI S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 1 de febrero de 2012 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Avelino frente a AQUILLAMENDI S.A., y FOGASA, confirmando la resolución de Instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantia de 600 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1564-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1564-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.