Sentencia Social Nº 1758/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1533/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1533/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/005999

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/005999

SENTENCIA Nº: 1758/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porOESIA NETWORKS S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha veintidós de abril de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 607/15, seguidos a instancia de D. Luis Carlos frente a LA ahora recurrente y elFONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Luis Carlos , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para Oesia Networks SL (OESIA) como operador de periféricos desde el 10-9-2012.

Fue contratado por medio de un temporal causal por obra o servicio determinado, basado en '¿la prestación del servicio Telefónica Servicio CGP Eroski durante la vigencia del contrato, salvo reducciones de volumen'

En aplicación del Convenio de empresas de consultoría (BOE 4-4-2009, CCI) su salario habría de, ascender a 1.166,67 euros/mes con prorrata de pagas extra

En aplicación del Convenio de Oficinas y despachos para Bizkaia (BOB 6-6-2011, COD) su salario ascendería a la cantidad de 1.537,05 euros /mes con prorrata de pagas extras

2).- OESIA habría suscrito el 8-10-2008 con Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU, (TSO) contrato marco de regulador de servicios, cuyas condiciones se dan aquí por reproducidas.

En el aludido contrato se reseña que la duración del mismo será de 4 años a partir del 8-10-2008, salvo que cualquiera de las partes denuncia con un plazo de antelación de tres meses a la finalización de la duración inicial pactada.

El 13-2-2013 se suscribe nuevo contrato marco entre ambas partes, cuya duración se extiende desde el 1-1-2012 al 31-12-2013. El resto de sus cláusulas se dan aquí por reproducidas.

Finalmente el 8-10-2014 se celebra nuevo contrato entre las citadas denominado 'CW 1570362 del servicio de gestión TIC de centro de gestión del cliente'. Su duración se extiende hasta el 7-10-2016. El tenor literal del mismo se da por reproducido.

3).- Hay facturas emitidas por OESIA a TSO sobre el concepto Serv. Proy. Servicio CSP Eroski entre estos periodos:

Diciembre de 2008 a diciembre de 2009

Junio a diciembre de 2010

Febrero, agosto y septiembre de 2012.

Enero a diciembre de 2013

Abril a junio de 2014 (hecho probado 3º dictado por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de fecha 21-1º0-2005, dictada en los autos 605/2015).

4).- A fecha de 28-4-2015, TSO comunica por medio de mensajería electrónica el CES del servicio CGP Eroski, remitiendo el último día de prestación al 31-5-2015.

5).- El 20-5-2015 se comunica al actor su cese por expiración de la obra objeto del contrato, reseñando la comunicación que cita el ordinal 4º, y fechando la finalización de actividades el día 31-5-2015.

El tenor literal de la comunicación se da por reproducido.

6).- El actor no es representante legal de los trabajadores.

7).- El convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública se publicó en el BOE de 4-4-2009.

El artículo 8 del citado convenio señala:Respeto de las mejoras adquiridas.

1. Se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo.

2. Asimismo, se mantendrán como derechos adquiridos a título colectivo las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a los establecidas en el mismo, siempre que no estén expresamente modificadas en el articulado de este Convenio.

8).-Se dan íntegramente por reproducidas las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, en los autos 605/2015 de fecha 21-10-2015 y la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV de fecha 15-3-2016, recurso 280/2016 .

9).- Interpuesta papeleta conciliatoria ante el DEPS del Gobierno Vasco/EJ el 11-6-2015, el acto se intentó el 29-6-2015 resultando el mismo sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Luis Carlos frente a Oesia Networks SL y FOGASA, en autos 607/2015, en proceso de despido, declaro improcedente el despido de que fuera objeto el actor el 31-5-2015, condenando a la demandada a optar entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían la relación con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 50,53 euros/día, o dar por extinguido su contrato de trabajo contra el abono de la suma de 4.585,60 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, debiendo el FGS estar y pasar por la presente.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia la empresa demandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 13 de julio de 2016, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 19 de julio de 2016 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 6 de septiembre de ese mismo año, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 10 de septiembre de 2012, con la categoría profesional de operador telefónico, a virtud de contrato de duración determinada que tenía por objeto la prestación del servicio 'Telefónica Servicio CGP Eroski' durante la vigencia del contrato marco suscrito con Telefónica Soluciones Outsourcing SAU (TSO) el día 8 de octubre de 2008, con una duración de 4 años.

Al citado contrato mercantil le siguió otro del mismo tipo, de un año de duración, y otro denominado 'CW 157036 del servicio de gestión TIC del centro de de gestión del cliente' con vigencia del 8 de octubre del 2014 al 7 de octubre del 2016.

Con efectos de 31 de marzo de 2015 la empresa procedió a la extinción de la relación laboral, alegando como causa la resolución unilateral del contrato mercantil por parte de TSO, decisión que el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Bilbao ha considerado constitutiva de un despido improcedente.

De los dos temas de fondo que plantea el recurso de suplicación promovido por la empresa condenada en la instancia, uno versa sobre la calificación que merece el cese del demandante y el otro sobre la determinación del convenio colectivo sectorial aplicable y, derivadamente, del salario regulador de las consecuencias asociadas a la declaración de improcedencia del despido.

SEGUNDO.-No obstante, previamente al análisis, en su caso, de las cuestiones enunciadas, debemos abordar la queja que formula la empresa en el primer motivo de impugnación que articula, referida a la falta de congruencia de la que, a su juicio, adolece la sentencia impugnada al basar su pronunciamiento en una causa distinta de la alegada por el actor y declarar probado un salario que no postuló, infringiendo así los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como el artículo 24 de la Constitución , al haberle generado indefensión, siendo causa de nulidad de las actuaciones

Una de las modalidades de incongruencia en la que las resoluciones judiciales pueden incurrir es la que se produce cuando el órgano jurisdiccional concede algo no pedido por el demandante, o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no dedujo oportunamente, implicando un desajuste o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva y el 'petitum' o la causa de pedir, respecto de los cuales el Juez no tiene poder de disposición, pues como dijo el Tribunal Constitucional en la sentencia 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación exigible a las sentencias debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión.

Para determinar si la decisión judicial cuestionada, presenta, en lo que respecta al punto principal debatido en el proceso, el vicio que se le achaca, es preciso someter a comparación el motivo por el que el actor defendió la conceptuación como despido de su baja en la empresa con el utilizado por la juzgadora para justificar tal calificación. Veamos:

I.-En el escrito rector del proceso (hecho cuarto), que no fue objeto de modificación en la vista oral, tal como se desprende del visionado de su grabación, la pretensión impugnatoria del acto extintivo empresarial encontró sustento exclusivo en la aplicación de la regla prevista en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , según la cual transcurrido un plazo de contratación temporal concatenada superior a 24 meses en un período de cómputo de 30 meses, la relación laboral deviene indefinida por ministerio de la ley a partir del mismo momento en que se supera ese umbral.

Es menester advertir para comprender mejor el planteamiento del actor que tal previsión no entra en juego, en principio, cuando las partes han celebrado un único contrato, aunque su duración en el tiempo se haya prolongado más de 24 meses, pues la finalidad de la norma es limitar el encadenamiento de contratos de duración determinada, situación que obviamente no se da si tan solo se ha concertado uno.

Pues bien, el demandante, aun habiendo suscrito un único contrato de trabajo, consideró que los dos últimos contratos mercantiles concertados por su empleadora con TSO durante la vigencia de la relación laboral no podían valorarse como una mera prórroga o renovación del primigenio, al tener diferente objeto y condiciones, por lo que cada uno de ellos tenía que haber dado lugar a la formalización de un nuevo contrato temporal. Concluyó, por ende, que la actuación empresarial no impide apreciar el requisito de la pluralidad de contratos y aplicar el precepto reseñado.

A este planteamiento se atuvo la representación letrada de la empresa al oponerse a la demanda, bajo el argumento de que a pesar de la diversidad de contratos mercantiles el servicio era el mismo, por lo que no operaba la regla invocada por el actor.

Es cierto que en el acto de juicio el Letrado del demandante hizo referencia a las sentencias dictadas en otros procedimientos en sentido favorable para los trabajadores, que aportó, y también es verdad que en la fase de conclusiones, sin posibilidad de réplica por la contraparte, hizo referencia a las facturas emitidas por la empleadora, sin mayor argumentación, pero no lo es menos que no alteró el soporte de su pretensión.

II.-Por su parte, en el fundamento jurídico dedicado a la resolución de la cuestión que nos ocupa (el cuarto), la juez 'a quo', después de transcribir parte del contenido de las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao en fecha 21 de octubre de 2015 , y por esta Sala el día 15 de marzo de 2016, recaídas en procedimientos seguidos a instancia de otros trabajadores de Osetia, afirma que 'la comunicación que precede al cese se sostiene en la finalización de uno de los concretos servicios pactados en el contrato marco -Eroski- del cual tenemos facturas proyectadas sobre sólo una parte del período de prestación de servicios del actor (ordinal 3º). Esta discontinuidad provoca el desbordamiento causal del contrato de obra o servicio ex art. 1 ET , al haberse debido atender otro tipo de ocupaciones en los períodos que no se recogen en las aludidas facturas. Por tanto, la finalización de las actividades vinculadas con Eroski, algo que no se discute, no podrá aprovechar a la empresa para poner fin al contrato suscrito con el actor'.

III.-El simple cotejo o confrontación del motivo alegado por el demandante en pro de la declaración de ilicitud del cese y del argumento utilizado por la juzgadora para apreciarla, pone de manifiesto con claridad, sin necesidad de ninguna otra consideración, la absoluta falta de correlación o armonía entre ambos, incoherencia que es aún más llamativa y evidente si se tiene en cuenta que el Letrado del actor reconoció que su representado había prestado servicios en todo momento en el marco de la contrata de Eroski.

De este modo, la juzgadora estimó la demanda del actor con base en una causa - la realización de trabajos distintos de aquellos para los que había sido contratado - que no sólo no fue aducida ni debatida en el proceso sino que, incluso, contradice de forma directa lo expresamente manifestado por el representante del trabajador. En suma, la juez 'a quo' fundamentó su decisión en una presunta irregularidad no alegada por la parte demandante y no se pronunció sobre la que había denunciado - la no formalización de nuevos contratos de trabajo en razón de los nuevos contratos mercantiles y su incidencia en la aplicación de la regla contenida en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores -. Al proceder de esta forma, alteró los términos de la controversia y quebrantó el principio de contradicción procesal y el derecho a la defensa de la parte demandada al no darle la oportunidad de oponerse y practicar prueba sobre el aspecto que tuvo en cuenta en la sentencia para estimar la demanda.

La radical y trascendental disonancia entre la causa de impugnación del cese alegado por el trabajador en la demanda, y en la que se centró el debate en el juicio, y la apreciada por el órgano de instancia para calificarlo como despido improcedente conduce a la estimación del primer motivo del recurso, y hace innecesario e improcedente el examen de los restantes. Procede, pues, anular la sentencia impugnada y retrotraer las actuaciones al momento procesal anterior al de su dictado, a fin de que se pronuncie otra nueva congruente con los términos en que se planteó la controversia.

IV.-Por el contrario y en lo que atañe a la cuantía del salario, no cabe apreciar incoherencia alguna, pues aun cuando en el escrito que dio inicio al proceso se hacía constar como tal el de 1.6267,61 euros, el Letrado del actor, al ratificar la demanda, lo rebajo a 1537,05 euros conforme a lo previsto en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia, que consideraba regía en la empresa, en lugar del estatal de Empresas de Consultoría efectivamente aplicado por aquella, matización a la que el Letrado de la demandada no formuló objeción procesal alguna. El hecho de que, a merito de la recurrente, la juzgadora no explique cómo se obtiene esa cifra, podrá entrañar, en el caso de que el resultante en atención a la categoría profesional del trabajador sea inferior, un error 'in iudicando' pero no un vicio 'in procedendo' determinante de la nulidad de la sentencia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del recurso formulado por la parte demandada conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito que se vio obligada a efectuar, así como de la cantidad consignada para recurrir, y que no proceda pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Oesia Networks S.L. frente a la sentencia de fecha 22 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Bilbao , que se anula, con devolución de las actuaciones al órgano de instancia a fin de que dicte otra nueva congruente con los términos en que se planteó la controversia. Sin costas.

Una vez firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento y reintégrese a la empresa demandada el depósito de 300 euros y la suma consignada para recurrir

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1533-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1533-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.