Sentencia SOCIAL Nº 1758/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1121/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01758/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000240
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001121 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000062 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Cesareo
ABOGADO/A: ANTONIO SARASUA SERRANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1758/18
En OVIEDO, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA
VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001121 /2018, formalizado por el LETRADO D. ANTONIO SARASUA
SERRANO en nombre y representación de D. Cesareo , contra la sentencia número 27/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000062/2017, seguidos a
instancia de D. Cesareo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Cesareo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 27/2018, de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Don Cesareo , de 59 años de edad, cuenta en su historia laboral con cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social (5.329 días) entre el año 1981 y el 31 de marzo de 1997. Su último período de alta como trabajador por cuenta ajena es de 23-2-1994 a 31-3-1997, por cuenta de la empresa Alonso Rubiera y Asociados SL.

El 1-4-1997 causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y cuenta con 7.519 días de cotización.

2º.- Desde el año 2000 es único socio y administrador de Monserki SL, empresa dedicada a carpintería.

3º.- Desde enero de 2013 es socio con una participación social mínima (2 participaciones) y administrador único de Aseguras Ganaderos SL, mercantil que tiene por objeto la agencia de seguros, la mediación en seguros privados, el asesoramiento administrativo, jurídico, financiero, contable y técnico de particulares y empresas.

4º.- Promovió expediente administrativo en solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente.

El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta el 9-8-2016 y describió un cuadro clínico de protrusiones de L3 a S1, entre leve y moderada radiculopatía crónica a L3,L4-L5, cofosis de oído izquierdo y leve paresia del sexto par izquierdo secuelas de cirugía practicada en el año 2016 de neuroma acústico.

5º.- El INSS dictó resolución denegatoria el 16-8-2016 y al resolver la reclamación previa, bajo argumentos de que las lesiones que presenta no producen grado alguno de incapacidad permanente, al tiempo que declara que considera profesión habitual la de gestor, administrador y director de empresas desde la condición de socio y/o administrador de Monserki SL, Alonso Rubiera y Asociados SL, Aseguras Ganaderos SL.

6º.- El trabajador cuenta con menoscabo por: Hernias discales en L2-3, L3-4 y L5-S1. Canal raquídeo estrecho de L2 a L5, que favorece el compromiso radicular y del saco dural por hernias a esos niveles. Leve-moderado patrón neurógeno-crónico en territorios dependientes de los miosotas L3-L4 y L5, de predominio L4. Moderada discoartrosis en L2-3 y ligera en L3- L4. Conserva la dinámica lumbar y completo (5/5) el balance muscular en miembros inferiores. Son negativas las maniobras de elongación radicular.

Cofosis en oído izquierdo; Mantiene el tono conversacional.

7º.- La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 1.263,73€'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Cesareo frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Cesareo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, de cincuenta y nueve años de edad y socio administrador de dos mercantiles, una de ellas dedicada a la actividad propia de agencia de seguros, afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan al demandante no le constituyen en situación de incapacidad permanente solicitada, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.



SEGUNDO.- El recurso se fundamenta bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS en un único motivo mediante el que se denuncia infracción del artículo 194.1.c) del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción vigente conforme a la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la misma norma legal y el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.994 en relación con la incapacidad permanente total para profesión habitual, así como con la jurisprudencia a la que genéricamente alude por remisión a la citada en el cuerpo de su escrito.

Considera el trabajador recurrente que presenta un cuadro de lesiones y patologías de entidad que interactúan entre sí y que le incapacitan totalmente para el normal desempeño de su profesión habitual como trabajador autónomo de socio administrador de la mercantil ASEGURAS GANADEROS S.L. dedicada a la actividad propia de agencia de seguros.

Partiendo así del relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados y que no ha sido combatido, el examen del recurso conduce a su desestimación, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas.

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual es conforme al artículo 194.1.c ) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988 , 22 de septiembre de 1.988 , 27 de julio de 1.989 , 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990 ).

En particular, la incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978 , 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979 , 24 de julio de 1.986 , 2 de julio de 1.987 , 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990 , 11 de marzo de 1.991 , ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos ' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento ' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias ' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta.

Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro '.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia se desprende que el demandante, de cincuenta y nueve años de edad, afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, tiene por actividad profesional la de único socio y administrador desde el año 2.000 de la mercantil MONSERKI S.L. dedicada a la carpintería (HP 2º) y socio - con una participación social mínima- y administrador único desde el año 2.013 de la mercantil ASEGURAS GANADEROS S.L. dedicada a la actividad propia de agencia de seguros, la mediación en seguros privados, el asesoramiento administrativo, jurídico, financiero, contable y técnico de particulares y empresas (HP 3º). Ahora bien, es esta actividad como socio administrador y no otra la profesión habitual a la que habrá de atenerse el análisis de la repercusión de sus dolencias a efectos de la incapacidad permanente total que se pretende pues, si bien en la demanda se solicitaba con referencia a la profesión de agente de seguros autónomo -a la que entendía trascendía por labores propias en la mediación de seguros-, dicha pretensión fue rechazada en la instancia tras la oportuna valoración de la prueba sin que haya sido objeto de pretensión de revisión en sede de recurso.

Con el cuadro clínico descrito en los hechos probados cuarto y sexto, concluye la sentencia recurrida que aquél carece de una repercusión funcional lo suficientemente relevante para impedirle el normal desempeño de su profesión habitual, tal y como ha razonado el juzgador de instancia, a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010 -, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010 -, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011 - y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011 -).

Conforme a dicho incontrovertido cuadro, por un lado, el trabajador presenta desde el punto de vista físico ' hernias discales en L2-3, L3-4 y L5-S1. Canal raquídeo estrecho de L2 a L5 que favorece el compromiso radicular y del saco dural por hernias a esos niveles. Leve-moderado patrón neurógeno -crónico en territorios dependientes de los miosotas L3, L4 y L5, de predominio L4. Moderada discoartrosis en L2-3 y ligera en L3- L4. Conserva la dinámica lumbar y completo (5/5) el balance muscular en miembros inferiores. Son negativas las maniobras de elongación radicular '. Por otro lado y desde el punto de vista sensorial, presenta ' cofosis en oído izquierdo; mantiene el tono conversacional '.

Estas dolencias no pueden admitirse como impedimento para el normal desempeño de su profesión toda vez que constituye hecho probado con base en la exploración del informe del Equipo de Valoración Integral que en el momento de la valoración el trabajador mantiene la dinámica lumbar y completo el balance muscular en miembros inferiores, así como que la cofosis de oído izquierdo no le impide mantener el tono conversacional. Con idéntico valor fáctico en el fundamento de derecho segundo y con base en el informe médico de síntesis y la exploración, se rechaza que las alteraciones física y sensorial que el trabajador presenta tengan la intensidad alegada y originen una disminución de la capacidad en los términos planteados, pues le permiten ' ejecutar trabajos en ambientes sin ruido, que no supongan sobrecargas de la columna lumbar, tal que la carga de pesos, la realización repetida a lo largo de la jornada de movimientos de flexión o torsión de la columna lumbar, la sedestación prolongada sin posibilidad de efectuar cambios posturales'.

Hay que tener en cuenta, en estos casos, que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar. Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 , 9 de febrero de 1.987 , 29 de septiembre de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 ) y, en el caso particular de las hernias, si bien pueden llegar a impedir realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, no afectan al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1987 , 3 de noviembre de 1988 y 3 de febrero y 19 de julio de 1989 ). Precisamente en el supuesto examinado se considera que las patologías acreditadas carecen del alcance incapacitante postulado pues la del actor es una actividad profesional de las denominas livianas y se considera exenta de los riesgos -carga de pesos, movimientos repetitivos de flexión o torsión- que deberían ser prevenidos conforme a sus limitaciones funcionales, de modo que se considera que con las limitaciones descritas el trabajador puede seguir afrontando su quehacer habitual con el rendimiento exigible pues, una cosa es la mayor dificultad que pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su actividad profesional.

A tenor de lo expuesto, no se ha probado la severidad en la repercusión funcional de las dolencias diagnosticadas que se afirma en el escrito de recurso, considerando que ello no permite acceder a la incapacidad permanente total para su profesión habitual, por lo que se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesareo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de GIJON, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.