Sentencia Social Nº 1759/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4643/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 4643/07

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, TREINTA DE MAYO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004643 /2007 interpuesto por Jose Luis contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Luis en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000004 /2007 sentencia con fecha cinco de Junio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- D. Jose Luis, con D.N.I. n° NUM000, nacido el 11 de agosto de 1941, es actualmente pensionista en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001. SEGUNDO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, en Resolución de fecha 24 de agosto de 2006, declaró que no había producido variación en el estado de lesiones del actor que modifique su grado de incapacidad; y se agotó con la formulación de Reclamación Previa, que por resolución de 28 de noviembre de 2006 fue desestimada. TERCERO.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de colador de colada continúa en sentencia de fecha 23 de noviembre de 1998 , que fue confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en data 7 de noviembre de 2002 , en la que se señalaba la existencia de las siguientes dolencias: hipertrofia en articulación acromio-clavicular con profusión inferior, que comprime la unión músculo-tendinosa de¡ supraespinoso, cambios degenerativos en cara inferior de¡ acromión, con osteofito a ese nivel, discreta irregularidad de¡ tendón supraespinoso, en relación con cambios post-quirúrgicos, sin signos de rotura completa, atrofia y condensación de la estructura ósea de¡ troquiter y luxación de articulación acromio-clavicular, en la que se aprecia ensanchada la parte externa de la clavícula, elevada por encima de la apófisis acromial. En codo izquierdo, denervación parcial de cubital izquierdo (recidiva post-quirúrgica). CUARTO.- La base reguladora es la de 1.175,58 euros, y la fecha de efectos el 24 de agosto de 2006. QUINTO.- D. Jose Luis presenta un cuadro clínico residual de secuelas 'traumatismo miembro superior izquierdo que persisten. Actualmente dolores osteo-musculares generalizados y trastorno depresivo mayor. SEXTO.- Con carácter previo a este procedimiento el actor instó la revisión de su incapacidad en el año 2003, que fue desestimada por resolución de fecha 11 de noviembre de 200'3, confirmado por la sentencia dictada por' el Juzgado de lo 'Social n° 2 de esta ciudad en fecha 6 de abril de 2004 , y por la sentencia de¡ TSJ de Galicia 19 de diciembre de 2005 ".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Luis contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP Y FRATERNIDAD MUPRESPA, absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre revisión de invalidez, absolviendo libremente de la misma a todos los demandados. Y contra este pronunciamiento recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del artículo 191. b) L.P.L ., en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados para que se modifique el hecho probado quinto de la sentencia recurrida en el sentido que transcribe en su recurso, en base a los informes que cita, obrantes a los folios 12 a 34 de las actuaciones.

La modificación que se propone no puede aceptarse, pues esta Sala tiene repetidamente manifestado que no es factible la revisión de hechos cuando se han observado las exigibles reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba (art. 97.2 LPL y 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero ), como así ocurre en el supuesto presente en que el Magistrado de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI que no puede entenderse desvirtuado por los informes médicos que cita el recurrente, pues, aparte de que dicha prueba ya fue tenida en cuenta por el Magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma, no se puede desconocer que es consolidada doctrina "que la suplicación, no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada a los autos (a modo de segunda instancia), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos, fundamentados en documental y pericial sino evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas (S.TS. de 6 de abril de 1990), por no ser admisible que la parte sustituya por su personal e interesado juicio valorativo, el que en forma objetiva llevó a cabo el Magistrado de instancia, en legítimo ejercicio, de la facultad que le confiere el art. 97.2 de la L.P.L. SEGUNDO.- Al amparo del art. 191. c) de la LPL formula el recurrente un segundo motivo de suplicación, alegando al respecto infracción del art. 137-5 L.G.S.S . en relación la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, citando las SSTS de 14 de abril de 1986 y 21 de enero de 1.988 , así como de diferentes Tribunales Superiores de justicia que no constituyen doctrina jurisprudencial a estos efectos, al entender que las dolencias que le aquejan son constitutivas de la incapacidad permanente absoluta que se postula en demanda.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar. El actor cuando fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total padecía: "Hipertrofia en articulación acromio-clavicular con profusión inferior, que comprime la unión músculo-tendinosa del supraespinoso, cambios degenerativos en cara inferior del acromión, con osteofito a ese nivel, discreta irregularidad del tendón supraespinoso, en relación con cambios post-quirúrgicos, sin signos de rotura completa, atrofia y condensación de la estructura ósea del troquiter y luxación de articulación acromio-clavicular, en la que se aprecia ensanchada la parte externa de la clavícula, elevada por encima de la apófisis acromial. En codo izquierdo, denervación parcial de cubital izquierdo (recidiva post-quirúrgica)".

Actualmente sus lesiones son las siguientes: "Traumatismo miembro superior izquierdo que persisten. Actualmente dolores osteo-musculares generalizados y trastorno depresivo mayor." De la confrontación de ambos cuadros clínicos, se despende que si bien existió agravación del cuadro de dolencias que en su día fueron determinantes para la declaración de Incapacidad Permanente Total, puesto que ahora también presenta patología psíquica, sin embargo dicha agravación no comporta una entidad suficiente para que proceda la modificación del grado, ya que las dolencias que actualmente padece no son susceptibles, por ahora, de ser calificadas como constitutivas de una invalidez permanente absoluta, ya que a la vista del menoscabo funcional que presenta, la incidencia sobre su capacidad de ganancia no llega hasta el punto de impedirle todo tipo de trabajo, pues la capacidad laboral residual que conserva le permite, la realización de trabajos livianos, sedentarios y sin especial responsabilidad, siendo -además- doctrina jurisprudencial y de suplicación reiteradas, la que señala que "no basta que se produzca una agravación, sino que es preciso que aquélla determine una nueva situación de incapacidad subsumible en el grado superior que se solicita y en concreto en el artículo 135.5 de la L. G.S.S . (hoy artículo 137.5 ), pues la incapacidad permanente absoluta solamente puede apreciarse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra en situación de inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia ajena a la reducción de la capacidad pueda reconocerse el indicado grado de invalidez, si dicha reducción careciere de ese alcance general (STS, entre otras, de 20/03/87, 25/01/88 y 05/06/89 )". Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso incardinable en el art. 137-5 de la L.G.S.S ., procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. En razón de lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Jose Luis, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de LUGO, en los presentes autos sobre revisión de invalidez promovidos por el recurrente frente a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA AGENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la MUTUA LA FRATERNIAD-MUPRESPA, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.