Sentencia SOCIAL Nº 1759/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1265/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1759/16 Recurso número 1265/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 14 de julio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1265/16,interpuesto por DOÑA Candidacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 5 de octubre de 2015 en Autos número 1250/14 sobre DERECHOS FUNDAMENTALES,TUTELA, en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª .BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Candida contra la empresa EJIDOMAR SOC COOP AND y DON Basilio, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1250/14 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 5 de octubre de 2015 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por Dña. Candida frente a la empresa EJIDOMAR, SOC. COOP. AND y frente a D. Basilio, en acción de tutela de derechos fundamentales, debo absolver y absuelvo a los codemandados de todos los pedimentos en su contra formulados'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- La actora, Dña. Candida, mayor de edad, con DNI nº NUM000, viene prestando sus servicios profesionales retribuidos para la empresa demandada, dedicada a actividades de manipulación de frutas y hortalizas, con domicilio en El Ejido (Almería) mediante contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con la categoría profesional de especialista, con una antigüedad de 21 de octubre de 1985 y constando en la última nómina aportada de mayo de 2015, para la determinación de la base de cotización por contingencias comunes, una remuneración mensual, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, de 1.489,55 euros, siendo de aplicación el convenio colectivo de manipulado y envasado de frutas, hortalizas y flores de Almería -Contrato de trabajo, nóminas e informe de vida laboral aportados como documentos nº 1 a 3 por la parte actora-.

La actora ha ostentado la condición de representante de los trabajadores desde el año 1986 hasta abril de 2011 -Hecho no controvertido-.

2º.- El día 1 de abril de 2011, la Inspección de Trabajo emitió informe con el siguiente tenor literal:

'En relación con las denuncias formulada por D. ª Candida contra la empresa EJIDOMAR S.C.A. informamos que se ha procedido a extender acta de infracción en materia de tiempo de trabajo. Por otra parte, en lo que concierne a la no realización temporal de los trabajos de especialistas, al haberse unificado en un solo puesto el control de confección, la decisión empresarial entra dentro de las facultades directivas sobre movilidad funcional del art. 39 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, pues en el convenio colectivo tanto la categoría de personal de manipulado como la de especialista forman parte del mismo grupo profesional. No obstante, si no estuviera de acuerdo con esta interpretación, podrá ejercer las acciones que estime oportunas ante los órganos de la jurisdicción social.' -Doc. nº 1 aportado por la parte actora-.

3º.- El trabajo que realiza la actora consiste en el abastecimiento de cajas vacías de campo a la línea, que es una cinta transportadora. Las cajas vienen situadas encima de un palet, alguno de los cuales venían a tres de altura, que supone seis cajas de altura, aunque la mayoría venían bajos. No obstante, si se comprobaba que venían altos, se iban quitando. El trabajo de la actora era ir cogiendo las cajas vacías que estaban encima del palét y depositarlas en la cinta transportadora.

Cuando la actora no hacía este trabajo, su función era realizada por otra mujer.

El trabajo de la actora es un trabajo de requerimiento físico normal, que realizaban mujeres, tratándose por igual a todas las mujeres que lo realizan.

Cuando los palets se vacían de cajas son retirados por un hombre o torero que viene a retirarlos -Declaración testifical de D. Eloy, jefe de línea del pimiento bajo cuya dependencia estaba la actora y que era el que le daba las instrucciones. Dicho testigo, a su vez, obedecía órdenes del jefe de la empresa o del encargado del almacén-.

4º.- Según análisis del puesto de trabajo de la actora, realizado por la Mutua Fremap, la trabajadora realiza todas sus tareas en el interior del centro de trabajo propiedad de la empresa y no está expuesta a productos químicos, temperaturas extremas o ningún riesgo que pueda considerarse especialmente grave o destacable (riesgos eléctricos, trabajos en altura, etc.). Tampoco se constató, durante la visita, niveles de ruido que pudieran hacer pensar que se alcancen situaciones que requieran de medidas por parte de la empresa.

La trabajadora, según lo observado e el informe, se encarga de despaletizar cajas de campo vacías (peso inferior a 3 kg), cogiéndolas de un palet y depositándolas en una cinta transportadora que está a su lado.

Según lo consultado, la trabajadora puede despaletizar entre 15 y 20 palets diarios, sin ritmo impuesto dado que el ritmo de alimentación depende de la velocidad del resto de la línea. Cada palet tiene 4 columnas de cajas, y 5 capas (descontada ya la capa superior), siendo por tanto el total de cajas de 20 por palet.

Si la trabajadora despaletizase 24 palets en una jornada laboral, serían 480 cajas, para una jornada de 8 horas (480) minutos, lo que arrojaría una media de 1 caja por minuto. Durante la visita no se constató un ritmo de trabajo elevado, es más, la trabajadora había decidido realizar una pausa.

El puesto no se encontraba recogido en la evaluación de riesgos de la empresa como expuesto a riesgos derivados de manejo manual de cargas, posturas forzadas o tareas repetitivas.

Como conclusión, establece el informe que el puesto de trabajo analizado no presenta requisitos físicos especialmente destacables -Doc. nº 6 aportado por la empresa-.

5º.- En octubre de 2014 y febrero de 2015, se realizaron informes técnicos de análisis y evaluación del puesto de trabajo de la actora por parte del servicio de prevención mancomunado COEXPHAL, de la federación andaluza de empresas cooperativas agrarias, en los que se dijo que las tareas que realiza la trabajadora son las de despaletizado manual de cajas de campo vacías: coge las cajas que forman el palet de una en una, y las coloca en una cinta transportadora que se sitúa junto al palet. Las cajas de campo pesan 2,7 kg, tardando aproximadamente 12 minutos en realizar el despaletizado de las 30 cajas que forma el palet. El ritmo no es elevado puesto que depende de la manipulación que realizan las trabajadoras en la línea, ya que las mencionadas cajas de campo vacías se llenan después de forma automática con el género seleccionado por las mujeres, para su posterior embolsado en flow-pack. La retirada del palet una vez vaciado la realiza un compañero de trabajo.

La trabajadora también puede retirar piezas individuales de pimiento que puntualmente se acumulan en la salida nº 15 de la línea, echándolos en una caja.

La trabajadora tiene una jornada diaria de 9 horas como máximo, con una pausa de 20 minutos para desayuno o merienda según la hora de entrada. Se tienen dos horarios distintos según la producción: de 7 a 13 horas y de 15 a 18 horas, o bien, de 9 a 13 horas y de 15 a 20 horas -Doc. nº 8 aportado por la parte actora y ratificado en juicio por su autora-.

6º.- En fecha 18-10-2012, la actora fue dada de baja de incapacidad temporal por enfermedad común, con el diagnóstico de 'TRASTORNO ANSIOSO (CON CONDUCTAS DE EVITACIÓN) y fue dada de alta el día 13-10-2013 -Doc. nº 1 aportado con la demanda-.

El día 3-12-2013, la actora fue dada de baja de incapacidad temporal por accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'Tendinopatía de hombro crónica' y fue dada de alta el día 10-12-2013 -Doc. nº 4 aportado por la parte actora con la demanda-.

El día 21-1-2014, la actora fue dada de baja de incapacidad temporal por enfermedad común, con el diagnóstico de 'LUMBALGIA' -Doc. nº 10 aportado por la parte actora con la demanda-.

El día 17-3-2014, la actora fue dada de baja de incapacidad temporal por accidente de trabajo con el diagnóstico de 'CONTUSIÓN TOBILLO' y fue dada de alta el día 19-3-2014 -Doc. nº 14 aportado por la parte actora con la demanda-.

El día 11-6-2014, la actora inició un proceso de baja de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de 'ENFERMEDAD HUESO Y CARTILAGO NEOM' -Doc. nº 16 aportado por la parte actora con la demanda-.

El día 14-11-2014, la actora inició un proceso de baja de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnostico de 'TRASTORNO MENTAL SIN ESPECIFICACIÓN' -Doc. nº 19 aportado por la parte actora con la demanda-.

7º-.La actora comunicó al comité de empresa y al comité de seguridad y salud de la empresa, el día 16 de octubre de 2014, que debía evaluarse la incompatibilidad de las funciones que le venía asignando la empresa con su estado de salud y su condición de mujer, en cuanto a la manipulación de cargas y sobreesfuerzos que alega que está obligada a realizar durante su jornada laboral -Docs. nº 17 y 18 aportados por la parte actora con la demanda-.

8º-. En fechas 22-3-2011, 14-3-2012, 11-3-2013 y 24-3-2014, la actora no consintió ni autorizó a que la Sociedad de Prevención de Fremap concertada por la empresa, para la Vigilancia de la Salud a que alude el art. 22 LPRL, le realizara reconocimientos médicos, tras haber sido oportunamente informada acerca del propósito preventivo de los mismos, de su ejecución conforme a protocolos médicos adaptados al puesto de trabajo, así como del deber de confidencialidad que atañe a cualquier Servicio de Prevención conforme al citado art. 22 -Bloque documental nº 3 aportado por la empresa-, sin que consta tampoco que la actora se hubiera sometido en ninguna otra fecha a dichos reconocimientos'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Dicte en su momento sentencia por la que, con estimación del recurso, se proceda con estimación de los tres primeros motivos a declarar la nulidad de actuaciones interesada, reponiendo los autos al momento en que se ha producido las infracciones denunciadas, y para el caso de no estimarse la nulidad de actuaciones interesada, con estimación del resto de los motivos se revoque la sentencia de instancia, estimación íntegramente la demanda esgrimida por esta parte con las legales consecuencias inherentes a tal declaración, así como con todo lo demás procedente en derecho, condenando a la empresa Ejidomar Soc. Coop. And. y D, Basilio, a estar y pasar por tal declaración, así como al pago solidario de 80.000 euros, más los intereses legales correspondientes en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con todas las consecuencias jurídicas inherentes'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se declaren vulnerados sus derechos fundamentales, al amparo de lo previsto en el art. 177 LJS, con las consecuencias jurídicas que impetra en el suplico de dicho escrito. En concreto, la demandante defiende que la empresa empleadora y el trabajador codemandado han vulnerado sus derechos fundamentales a la dignidad, a su integridad física y psíquica, a su honor, intimidad y propia imagen, así como su derecho a no ser discriminada, alegando haber sufrido acoso continuamente. Por el juzgador de instancia, una vez desestimadas las distintas excepciones procesales formuladas por la parte demandada se entra a conocer sobre el fondo, dictando sentencia desestimatoria de la pretensión de la actora.

Se recurre en suplicación por la actora, reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadasy por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.-Aducido como primer motivo del recurso el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa por la recurrente la nulidad de las actuaciones por varios motivos. Se trata de los siguientes:

1.-Nulidad de actuaciones por infracción del artículo 177.3 de la LRJS, al no haber dado el Juzgado traslado de la demanda al Ministerio Fiscal ni haber comparecido a juicio el mismo, lo que sostiene que ha ocasionado indefensión a esta parte.

Pues bien, el TS ha precisado, entre otras en Sentencia de 27 noviembre 2002 (RJ 2003511), que se remite a la sentencia de 29 de junio de 2001 (RJ 2001, 7796), así como en Sentencia de 19 abril 2005 (RJ 20055057), que la presencia del Ministerio Fiscal como parte en los procesos de tutela de los derechos fundamentales se exige por el artículo 175.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), a tenor del cual «el Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos, adoptando, en su caso, las medidas necesarias para la depuración de las conductas delictivas». La Sala en su sentencia de 29 de junio de 2001 (RJ 2001, 7796) ha extendido la necesidad de la actuación como parte del Ministerio Fiscal a los procesos en que, sin estar incluidos en la modalidad especial regulada en los artículos 175 a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que se pide es una tutela frente a la lesión de un derecho fundamental, si bien ha precisado también que, salvo en aquellos supuestos en que la intervención del Ministerio Fiscal está vinculada a la defensa de un interés público directo en el proceso, como ocurre en el caso de la impugnación de los estatutos sindicales ( sentencia de 14 de marzo de 2002 [RJ 2002, 5985]), la falta de citación del Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones, salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, es decir, que: 1º) se haya formulado un motivo de casación alegando este defecto, 2º) previamente en el momento procesal adecuado se haya formulado la correspondiente denuncia y 3º) que, como consecuencia de la ausencia del Ministerio Fiscal, haya podido producirse una real indefensión para la parte que alega la infracción.

Por lo tanto, la posible nulidad viene vinculada a la falta de citación del Ministerio Fiscal, no a la falta de asistencia al acto del juicio ni a la supuesta ausencia de traslado de la demanda, la cual, especialmente dado el carácter conciso y escueto de este tipo de escrito en la Jurisdicción Social, no impide que antes de comenzar el acto del juicio, el Ministerio Público pueda tomar cabal conocimiento de su contenido. Pero es que, además, el Alto Tribunal exige protesta o denuncia formulada en tiempo y forma respecto de la ausencia de citación, que aquí no ha existido, sin que tampoco se justifique por la parte recurrente la indefensión que se alega. Por todo lo cual, se desestima este motivo de nulidad.

2.-Nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 87 y 91 de la LRJS, en relación al interrogatorio de las partes, ocasionando indefensión a esta parte.

Según la parte recurrente, dado que el representante legal de la empresa manifestó que no tenía conocimiento de los hechos enjuiciados, debió la parte demandada aportar al juicio la persona conocedora de los mismos, al amparo del art. 91 LJS.

Falta nuevamente la formulación de protesta en el acto del juicio por la parte recurrente que permitiría declarar la nulidad de actuaciones por vulneración de una norma procesal. En efecto, en el interrogatorio practicado al legal representante de la mercantil demandada, el mismo manifiesta que desconoce los hechos sobre los que se le pregunta, sin que por la parte recurrente se solicite en aplicación del precepto mencionado que se interrogue al gerente de la mercantil como persona que sí podía conocer aquellos.

3.-Nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 92 de la LRJS y artículos 361 y 367 LEC, al haber impedido en el acto de la vista la declaración de un testigo previamente admitido, ocasionando indefensión a esta parte.

Pues bien, en la sentencia se especifica que no se admitió el interrogatorio de la testigo propuesta por la actora, Doña Natividad, al haber reconocido la misma, al contestar las preguntas generales de la Ley, que tenía amistad con ésta e interés en que ganara el juicio.

Una vez más tenemos que desestimar el motivo de nulidad invocado por la parte recurrente, ante la falta de protesta formulada en tiempo y forma. Pero es que, además, también es necesario aludir a la doctrina constitucional sobre el derecho de prueba, plasmada, en este caso, en la sentencia datada el 12 julio de 2004 (RTC 200421), según la cual: 'Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio [ RTC 199168]; 211/1991, de 11 de noviembre [ RTC 199111]; 233/1992, de 14 de diciembre [ RTC 199233]; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio [ RTC 199716]; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre [ RTC 199805]; 232/1998, de 1 de diciembre [ RTC 199832]; 96/2000, de 10 de abril [RTC 20006], F. 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero [RTC 20006], F. 2)». Así como que: «Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, F. 2; 351/1993, de 29 de noviembre [RTC 199351], F. 2; 131/1995, de 11 de septiembre [RTC 199531], F. 2; 35/1997, de 25 de febrero [RTC 19975], F. 5; 181/1999, de 11 de octubre, F. 3; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 5; 237/1999, de 20 de diciembre [RTC 199937], F. 3; 45/2000, de 14 de febrero [RTC 20005], F. 2; 78/2001, de 26 de marzo [RTC 20018], F. 3). Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, F. 2; 219/1998, de 17 de diciembre, F. 3; 101/1999, de 31 de mayo, F. 5; 26/2000, de 31 de enero, F. 2; 45/2000, de 14 de febrero, F. 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero [ RTC 1996]; 164/1996, de 28 de octubre [ RTC 199664]; 218/1997, de 4 de diciembre [ RTC 199718]; 45/2000, F. 2). La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre [RTC 198749], F. 3; 131/1995, de 11 de septiembre, F. 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 198316], F. 3; 147/1987, de 25 de septiembre [RTC 198747], F. 2; 50/1988, de 22 de marzo [RTC 19880], F. 3; 357/1993, de 29 de noviembre [RTC 199357], F. 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo'.

En esta línea el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 17 de enero de 2007 (Recurso 16/05) ha dicho: '...es constante y reiterada la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala en el sentido de que la prueba propuesta y admitida ha de ser practicada bajo sanción de nulidad por cuanto si se admitió fue porque se consideraba pertinente y útil y, si ello era así, se imponía su práctica ante la indefensión que una actividad contraria a lo acordado podía producir en la parte, pues constituye un principio fundamental de garantía del derecho de defensa el de que sean practicadas todas las pruebas admitidas, en tanto en cuanto si la prueba era pertinente y relevante cuando se admitió, su falta de práctica sería necesariamente causante de indefensión cual ha sostenido el TS en sentencias como la de 20-12-1988 de esta Sala o la de 20-6-1991 (RA 4565) de la Sala 1ª, en el mismo sentido en que se pronunció el Tribunal Constitucional el STCº 246/1994, de 19 de septiembre al decir que '...si el órgano judicial ordinario estima pertinente y admite la práctica de un determinado medio probatorio y la parte insta su ejecución, se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba para su defensa si el órgano judicial deja de disponer la ejecución del medio probatorio sin causa legítima que lo justifique...; pues, como también dijo el T.Cº en sentencia 147/1987, de 25 de septiembre la inejecución de una prueba admitida 'objetivamente...equivale a una inadmisión y, dadas las circunstancias, no motivada o fundada'; todo ello, salvo que se hubiera declarado con posterioridad a su admisión impertinente o irrelevante con razones fundadas - STS de 23 de octubre de 1990 -.'.

En definitiva, pues, no toda denegación de una prueba solicitada lesiona el derecho que todo litigante tiene a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 90-1 LPL) y causa indefensión. Es necesario, a tal efecto, que estemos ante una prueba dotada de los siguientes caracteres: 1) pertinente: es decir, destinada a acreditar un hecho o, excepcionalmente, una costumbre o el derecho extranjero, relacionado con el objeto del proceso ( art. 283-1 LECiv [RCL 20004, 962 y RCL 2001, 1892]); 2) útil: descartando las pruebas destinadas a acreditar hechos exentos de demostración por estar conformes las partes sobre su existencia y ser materia sujeta a su disposición ( art. 281-3 LECiv) o hechos que gozan de notoriedad absoluta y general ( art. 281-4 LECiv), así como las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283-2 LECiv); 3) legal: esto es, que no vulnere derechos fundamentales ni suponga una actividad legalmente prohibida ( art. 283-3 LECiv); 4) solicitada en tiempo y forma: excluyendo los que se piden mal o tardíamente, no ajustándose al modo o al tiempo dispuesto legalmente a tal fin.

En el supuesto examinado, el Juzgado no ha incurrido en la infracción denunciada, habiendo el Magistrado ofrecido un razonamiento suficiente y razonable para justificar la no práctica de la testifical de la testigo propuesta y comparecida en el acto de la vista, no entendiendo rebasado el legítimo ejercicio de la facultad que otorga al Juez laboral la Ley. La propia testigo manifiesta que tiene interés en que la actora obtenga un pronunciamiento favorable, lo que para aquel vacía de imparcialidad e legitimidad probatoria a su testimonio. Pero, en cualquier caso, la ausencia de protesta también en este caso impide la estimación de este motivo de suplicación.

TERCERO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione al hecho probado segundo el siguiente texto: '...Que con anterioridad, la actora presentó sendas denuncias ante la Inspección de Trabajo en fechas 28 de septiembre de 1999 y 31 de enero de 2006, denunciado sufrir acoso y amenazas en el seno de la empresa, que motivaron actuaciones por parte de la Inspección de trabajo, que terminaron en archivo por acuerdo de las partes', lo funda en los folios 233 y 234 de los autos, escrito de 28 de septiembre de 1999, dirigido a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; folios 239 a 241, Resolución de fecha 21 de enero de 2000 y folios 250 a 252, escrito dirigido a la Inspección de Trabajo de fecha 31 de enero de 2006.

No ha lugar a la adición pretendida por la parte recurrente, dado que carece de relevancia para la resolución de esta Litis, dado el largo lapso de tiempo trascurrido desde que dichas denuncias se formularan y los hechos denunciados en la demanda objeto de esta Litis, así como ante el hecho de que las mismas se archivaran por acuerdo de las partes.

2.-Que se modifique el hecho probado sexto para que quede redactado de la siguiente forma: '6º.- En fecha 18-10-2012, la actora fue dada de baja por incapacidad temporal por enfermedad común, con el diagnóstico de TRANSTORNO ANSIOSO (CON CONDUCTAS DE EVITACIÓN) y fue dada de alta el día 13-10-2013. Documento n° 1 aportado con la demanda.

El 18-10-12, la actora fue derivada por salud mental al especialista de psiquiatría, para valoración al empeorar el trastorno ansioso depresivo que padece desde años por problemas de trabajo. Documento n° 2 aportado con la demanda.

El 25-10-2012, el psiquiatra D. Roman, emite un informe, en el que recoge como antecedentes que la actora refiere acoso laboral. Documento n°3 aportado con la demanda.

El día 3-12-2013, la actora fue dada de baja de incapacidad temporal por accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'Tendinopatía de hombro crónica' y fue dada de alta el día 10-12-13. Documento n° 4 aportado por la parte actora con la demanda.

El día 5-12-2013, el psiquiatra D. Roman, emite un informe, en el que manifiesta que si bien no le compete a él referir si la paciente sufre acoso laboral, sí afirma que las recaídas que sufre en su enfermedad, están relacionados con factores estresantes prolongados en el tiempo. Documento n° 25 aportado por la parte actor a en la vista.

El día 21-1-2014, la actor a fue dada de baja por incapacidad temporal por enfermedad común, con el diagnóstico de 'LUMBALGIA'. Documento n° 10 aportado por la parte adora con la demanda.

El día 17-3-2014, la adora fue dada de baja por incapacidad temporal por accidente de trabajo con el diagnóstico de 'CONTUSIÓN TOBILLO' y fue dada de alta el día 19-3-2014. Documento n° 14 aportado por la adora con la demanda.

El día 11-6-2014, la adora inició un proceso de baja de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de 'ENFERMEDAD DE HUESO Y CARTÍLAGO NEOM'. Documento n° 16 aportado por la parte adora con la demanda.

El día 14-11-2014, la adora inició un proceso de baja de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de 'TRANSTORNO MENTAL SIN ESPECIFICACIÓN'. Documento n° 19 aportado por la parte adora con la demanda.

Ese mismo día, la actora tuvo que ser atendida en urgencias a causa de una crisis de ansiedad. Documento n° 38 de los aportados por la actora en el acto de la vista.

El psiquiatra D. Roman, emite informes con fechas 2 de julio de 2014, 16 de febrero de 2015 y 25 de mayo de 2015, en los que resalta el estrés laboral al que está sometida y el empeoramiento de su salud al verse sometida a dichas situaciones de estrés. Documento n° 43 de los aportados por la actora en el acto de la vista.

El 20 de mayo de 2015, la actora acude a los servicios médicos de la mutua de la empresa FREMAP, cuyo informe recoge como diagnóstico un trastorno severo de ansiedad, de mucho tiempo, y manifestando expresamente en los datos correspondientes a la exploración física, que la paciente se encuentra en malas condiciones. Documento n° 45 aportado por esta parte en la vista',lo funda en el documento n° 2 (folio 16), informe médico emitido por salud mental en fecha 18 de octubre de 2012; documento n° 3 (folio 17), informe emitido por el psiquiatra D. Roman, de fecha 25 de octubre de 2012; documento n° 25 (folios 284 a 289), informe emitido por el psiquiatra mencionado anteriormente, de fecha 5 de diciembre de 2013; documento n° 38 (folios 318 y 319), informe de urgencias del Hospital del Poniente, en el que se acredita que la recurrente es atendida en dicho servicio por una crisis de ansiedad, el 14 de noviembre de 2014; documento n° 43 (folios 339 a 342), informes médicos emitidos por el psiquiatra que sigue la evolución de su estado, D. Roman, de fechas 2 de julio de 2014, 16 de febrero de 2015 y 25 de mayo de 2015 y documento n° 45 (folios 343 y 344), de fecha 20 de mayo de 2015, emitido por la mutua de la empresa FREMAP.

Pues bien, considera esta Sala que el hecho probado sexto debe quedar redactado tal y como consta en sentencia, sin que haya lugar a incluir como hecho probado las que dice la parte ser manifestaciones del psiquiatra D. Roman, pues de los informes de dicho doctor lo que se desprende, por el contrario, así en el que obra al folio 289 de los autos, es que al mismo no le corresponde realizar juicio alguno sobre si la actora está sufriendo mobbing o acoso laboral y si éste, en caso afirmativo, es la causa de la patología diagnosticada a la misma, por cuanto su misión es sólo describir el estado clínico de la paciente y las medidas diagnósticas y terapéuticas aplicadas.

En cuanto al hecho de que acudiera a Urgencias el día 14 de noviembre de 2014, tampoco resulta relevante, pues ya consta en sentencia que ese día fue dada de baja médica por trastorno mental sin especificación.

Y en cuanto a la pretensión de que se haga constar que el 20 de mayo de 2015, la actora acude a los servicios médicos de la mutua de la empresa FREMAP, cuyo informe recoge como diagnóstico un trastorno severo de ansiedad, de mucho tiempo, y manifestando expresamente en los datos correspondientes a la exploración física, que la paciente se encuentra en malas condiciones, esta Sala considera que lo que debe hacerse constar como hecho probado es lo siguiente: ' El 20 de mayo de 2015, la actora acude a dichos servicios médicos, haciéndose constar en el informe que la misma tiene antecedentes personales de trastorno severo de ansiedad (13 meses) entre 2012 y 2013, que está siendo tratada por Salud Mental y que en dicha fecha, persiste el cuadro ansioso, luciendo la demandante alterada.'

3.-Que se modifique el hecho probado séptimo para que quede redactado de la siguiente forma:'7º.- Que la actora, desde el año 1999 hasta el 2014, ha denunciado ante el comité de empresa y la dirección de la empresa, distintas situaciones de acoso, amenazas, hostigamientos, cambios no justificados de puesto de trabajo, no asignación de tareas o asignaciones de tareas de inferior categoría. Documentos n° 6, 7, 9, 10, 14,16,18, 24, 26, 28 y 29 de los aportados por la actora en el acto de la vista.

Igualmente la actora, en fechas 26 de enero de 2006, 26 de enero de 2005 y 7 de febrero de 2009, presentó denuncias penales frente al encargado de almacén, D. Basilio, por agresión, daños materiales y coacciones. Documentos 11, 13 y 20 de los aportados por la actora al acto de la vista.

El 28 de mayo de 2011, la asesoría jurídica del sindicado CSI-F, envía una carta a la empresa, advirtiendo que se van a entablar acciones contra la misma, por haber sufrido los miembros de la candidatura presidida por Da Candida, amenazas para presentar su renuncia. Documentos 21 a 23 de los aportados por la actora al acto de la vista.

La actora comunicó al comité de Empresa y al comité de seguridad y salud de la empresa, el día 16 de octubre de 2014, que debía evaluarse la incompatibilidad de las funciones que le venía asignando la empresa con su estado de salud y su condición de mujer, en cuanto a la manipulación de cargas y sobreesfuerzos que alega que está obligada a realizar durante su jornada laboral. Documentos n° 17 y 18 aportados por la actora en su demanda.

También con fecha 16 de octubre de 2014, la actora solicitó al Centro de Prevención de Riesgos Laborales en Almería, la evaluación de supuesto de trabajo. Documento n° 40 de los aportados por la actora en el acto de la vista',lo funda en los escritos aportados por esta parte al acto de la vista bajo los números 6 (folios 235 y 236), 7 (folios 237 y 238), 9 (folios 242 y 243), 10 (folios 244 y 245), 14 (folios 255 y 256), 16 (folios 259 y 260), 18 (folios 263 y 264), 24 (folios 282 y 283), 26 (folios 290 y 291), 28 (folios 294 y 295), 29 (folios 296 y 297) y 40 (folios 322 a 326), escritos dirigidos por la recurrente tanto al Comité de Empresa, como a la Dirección de la empresa demandada; así como en los escritos números 11 (folios 246 a 249), 13 (folios 253 y 254) y 20 (folios 267 y 268), denuncias penales formuladas por agresiones, daños materiales y coacciones, contra el encargado y codemandado D. Basilio y documento 21 aportado en el acto de la vista de constitución de la candidatura presidida por la ahora recurrente (folios 269 y 270), documento n° 22 aportado a la vista de renuncia del resto de miembros de la candidatura (folios 271 a 279) y documento n° 23 unido en la vista, consistente en la citada carta del referido sindicato (folio 280 y 281).

Desestima nuevamente esta Sala la revisión fáctica pretendida, y ello debido a que ya consta en el hecho probado séptimo las peticiones formuladas en el año 2014 al comité de empresa y al de seguridad y salud sobre la necesidad de evaluar la incompatibilidad de sus funciones con su estado de salud y su condición de mujer, sin que el resto de hechos cuya inclusión en el relato fáctico se pretende aporten nada relevante a la causa, dado que sólo revelan otras ante el comité de empresa y la dirección de la empresa, así como denuncias penales frente al encargado de almacén, D. Basilio, o la existencia de una carta por parte de la asesoría jurídica del sindicado CSI-F a la empresa, advirtiendo que se van a entablar acciones contra la misma por haber sufrido los miembros de la candidatura presidida por Da Candida, pero sin que conste que la actuación de la actora tuviera justificación alguna, pues nada se pretende que conste entre los hechos probados en relación con el resultado de dichas denuncias, en concreto, las penales, que dependen de los Juzgados y, por lo tanto, de terceros ajenos a la empresa, ni se insta a la inclusión de hecho probado alguno en relación con el origen o motivación de dichas denuncias.

4.-Que se modifique el hecho probado octavo de la sentencia, proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 8.- Con fecha 1-12-2013 , la mutua de la empresa FREMAP, dio el alta a la trabajadora indicando a la empresa, que valoraran un cambio del puesto de trabajo. Documento n° 4 de los acompañados a la demanda.

La actora, con fecha 22 de octubre de 2014, denuncia ante la inspección los daños crónicos de salud de padece en el hombro y que las funciones asignadas le están afectando, acompañando informe médico al respecto. Documentos n° 36 de los aportados en el acto de la vista por la misma.

La Inspección de trabajo, inicia expediente al efecto y cita a la empresa el 11 de diciembre de 2014. Documento n° 39 de los aportados a la vista.

En fechas 22-3-2011, 14-3-2011 y 24-3-2014, la actora no consintió ni autorizó a que la Sociedad de Prevención de Fraternidad y Fremap, concertadas por la empresa, para la vigilancia de la salud a que alude el art. 22 LPRL , le realizara reconocimientos médicos, tras haber sido oportunamente informada acerca del propósito preventivo de los mismos, de su ejecución conforme a protocolos médicos adaptados al puesto de trabajo, así como el deber de confidencialidad que atañe a cualquier Servicio de Prevención conforme al citado art. 22. -Bloque documental n° 3 aportado por la empresa.

En fechas 11-3-2013 y 9-4-2015, no se realizaron a la actora reconocimientos médicos al encontrarse la misma de baja laboral. Bloque documental n° 3 aportado por la empresa.

El día 20 de mayo de 2015, la actora es examinada por los servicios médicos de la mutua FREMAP, a consecuencia del trastorno de ansiedad severo que presenta. Documento n° 45 aportado por la actora en el acto de la vista',lo funda en el documento nº 4 (folio 18), alta de los servicios médicos de la mutua Fremap; documento nº 36 (folios 311 a 315), informe médico; documento n° 39 (folios 320 y 321), citación de la empresa el 11 de diciembre de 2014 en expediente iniciado por la Inspección de Trabajo; documento nº 45 (folios 345 y 346), informe médico de Fremap de 20 de mayo de 2015; folio 373, informe del servicio de prevención de la mutua de 11 de marzo de 2013, y documentos aportados por la empresa (folios 376 a 378).

En este caso ocurre lo mismo que en el anterior, se pretende que se hagan constar las quejas, denuncias y reivindicaciones de la actora, pero sin que ofrezcan hechos probados relativos al resultado o consecuencias de las mismas antes los organismos o terceros en general ante los que se formulan, por lo que carecen nuevamente de relevancia para modificar el resultado de esta Litis. El hecho de que no se le realizaran a la actora reconocimientos médicos por FREMAP cuando estaba de baja carece de interés, y en cuanto al hecho de que el día 20 de mayo de 2015, la actora es examinada por los servicios médicos de la mutua FREMAP, a consecuencia del trastorno de ansiedad severo que presenta, ya se ha resuelto anteriormente.

Debe partirse en todo caso de que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio

De lo expuesto, resulta: a) la necesidad de que el recurrente precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye; b) la inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a esos dos, bien entendido que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia pero solo si se denuncia la infracción de dicha norma; c) la insuficiencia del apoyo en documento o pericia, si éste carece - por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado; d) la inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa atinentes al derecho aplicable para solventarlo.

Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

CUARTO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 96.1, 97.2 y 181.2 todos ellos de la LRJS y del artículo 24 de la Constitución Española, ocasionando indefensión a esta parte y de la jurisprudencia que los interpreta.

Pues bien, denuncia, en definitiva, la parte recurrente la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado en la instancia, por cuanto considera que la misma ha sido sesgada y parcial, habiendo dado valor probatorio sólo a aquella prueba aportada por la parte demandada, motivo que debe ser desestimado, pues la parte recurrente debe plantear, y de hecho así lo ha hecho, aunque sin éxito, esta cuestión por la vía de la nulidad de actuaciones y/o la revisión fáctica de la sentencia. Y partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con la única adición fáctica que se ha estimado, esta Sala comparte el criterio del juzgador de instancia, en cuanto a que no existe prueba de la vulneración de derechos fundamentales que se denuncia. No consta, en efecto, tal y como la demandante defiende, que la empresa empleadora ni el trabajador codemandado hayan vulnerado sus derechos a la dignidad, a su integridad física y psíquica, a su honor, intimidad y propia imagen, así como su derecho a no ser discriminada. En efecto, no constando indicios racionales y suficientes de dicha vulneración, no ha lugar a invertir la carga probatoria sobre la ausencia de conductas empresariales contrarias a estos derechos de la trabajadora.

En cuanto al acoso laboral, hay que explicar que 'el art. 10 de la Constitución señala que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social. El Tribunal Constitucional (sentencias nº 53/1985 de 11 de abril (RTC 1985, 53) y 120/1990 de 29 de junio (RTC 1990, 120)), ha definido la dignidad personal como un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.

Los arts. 4.2.e), 20.3 y 50.1.a) del vigente ET reconocen expresamente al trabajador frente al empresario el derecho al respeto a la dignidad personal, reconociendo al trabajador el referido art. 50.1.a) el derecho a obtener la rescisión indemnizada del contrato de trabajo en caso de menoscabo de su dignidad por consecuencia de la actitud del empresario.

En la actualidad ha alcanzado gran predicamento las conclusiones obtenidas de distintos estudios psicológicos referentes a determinadas conductas intencionadamente dañosas seguidas, en la esfera de las relaciones de trabajo, por empresarios contra determinados trabajadores. Se trata del acoso laboral, designado con el término anglosajón de 'mobbing'.

Como dice la sentencia de 23 de diciembre de 2003 (AS 2003, 4176) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la psicología ha definido el acoso laboral como situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.

El acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la víctima por medio de implantación de medidas organizativas no asignar tareas, asignar tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc., medidas de aislamiento social impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc., medidas de ataque a la persona de la víctima críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc., medidas de violencia física, agresiones verbales insultos, críticas permanentes, amenazas, rumores sobre la víctima, etc..

Ahora bien, resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas.

Y no es parangonable el acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con aquél el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas.

Por tanto los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima.

El acoso moral ('mobbing') consiste en un agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad. La resistencia del trabajador ante este ataque depende de su fortaleza psicológica y de su capacidad de sobreponerse a la adversidad.

Se caracteriza por una transferencia de proyecciones o energías negativas de empresario a trabajador con ánimo de victimizar a este. Una sublimación de la perversión, mezquindad y bajeza del sujeto activo en su tendencia a afrentar la dignidad del sujeto pasivo, cuya victimización, de una manera u otra, con una amplia posibilidad de manifestación, se busca, hasta producir la sensación de que es inútil o indeseable, intentando degradarle, en su expresión más antijurídica, ruin, mezquina y baja, a una supuesta dimensión de cosa, abiertamente incompatible con lo más elemental de lo que es derecho y en caso alguno compatible con él, que nace, en su expresión esencial, de la dignidad humana.

Es más, aunque fuese posible, a la luz de un conjunto de criterios (lingüísticos, psicológicos, sociológicos, jurídicos, etc.), configurar una diversidad de graduaciones o formas de 'mobbing', desde el genuino, probablemente radicado en o surgido de un sujeto activo colectivo o plural, téngase en cuenta que 'mob', del inglés, es traducible, en determinados contextos, como banda; y 'mobbing', como ataque ejecutado por un grupo desordenado y/o descontrolado (o banda, cuadrilla, turba, etc.), cerco o acoso; hasta otras manifestaciones, posiblemente menos características, entre las que estaría el 'bullying' o intimidación y el 'bossing' o dominación por el jefe (hasta anular la personalidad), lo trascendente es la finalidad perseguida, de victimización.

De otra parte, parece enfatizarse este carácter colectivo o plural del sujeto activo, en relación con determinadas áreas y momentos lingüísticos del uso del inglés, donde es elocuente y esclarecedora la expresión 'mob law' o 'Lynch law', traducible a nuestro idioma, según contexto, como ley de Lynch y, traslaticiamente, como ley de linchar o ley de linchamiento (que implica la participación de una banda, cuadrilla, turba, grupo desordenado y/o descontrolado), y, en tales términos, cabría concluir que el 'mobbing', en su pluralidad de manifestaciones y grados podría caracterizarse como acoso, cerco, linchamiento, intimidación o dominación, referido con enfática preferencia a un plano moral o psicológico y, en su expresión más genuina, ejecutado en grupo, (vid. sentencia de 23 de junio de 2003 (AS 2003, 2129), Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia).

Una, actualmente, amplia doctrina de suplicación señala como elementos fundamentales del fenómeno estudiado:

1) El bien jurídico protegido, que no es otro sino el derecho a la dignidad personal del trabajador, de ahí su directo enlace con el derecho constitucional tutelado en el art. 15 de la Constitución.

2) La forma en que se produce la lesión de ese derecho, lo que implica por parte del sujeto activo (empresario u otros trabajadores compañeros del ofendido) una conducta caracterizada por:

a) un acoso u hostigamiento a un trabajador mediante cualquier conducta vejatoria o intimidatoria de carácter injusto;

b) reiteración en el tiempo de dicha conducta, siguiendo una unidad de propósito;

c) perseguir una finalidad consistente de modo específico en minar psicológicamente al acosado, logrando así de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido el acosador.

3) La intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo.

4) La producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales.

Habiendo de ser objeto de cumplida y adecuada demostración tanto la intención de dañar cuanto la efectiva producción de un daño (vid. sentencias, entre otras, de 24.9.2002 (JUR 2002, 282221), Sala Social TSJ Madrid, 30.10 y 29.12.2003 (AS 2004, 329), Sala Social TSJ Galicia, 2.10.2003 Sala Social TSJ País Vasco, 9.9.2003 Sala Social Granada TSJ Andalucía, 16.11.2004 (AS 2004, 3104) Sala Social TSJ La Rioja y 27.12.2005 (JUR 2006, 64161) de esta Sala)'.

En la presente litis, no se ha probado, según resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida, que el empleador ni el trabajador demandado hayan venido realizando conductas agresoras de la dignidad de la trabajadora en el ámbito de su trabajo, sobrepasando los límites de un mero conflicto laboral o de una exigencia normal o incluso excesiva para el correcto desarrollo de la actividad laboral, alcanzando una situación de descrédito, acoso personal u hostigamiento, con menoscabo de la dignidad de la demandante y finalmente daño a su salud psíquica.

Es cierto que la actora ha podido denunciar por distintas vías la conducta que ella considera vulneradora de sus derechos fundamentales tanto respecto de la mercantil en la que presta sus servicios como en relación con el demandado Sr. Basilio, pero no se ha logrado acreditar que dichas denuncias sean justificadas, y así lo entendió el Magistrado en la instancia y lo entiende también esta Sala en sede de Suplicación.

En definitiva, en la presente litis no se ha probado la existencia de una conducta de acoso laboral, no habiéndose acreditado la existencia de actuaciones concretas de acoso laboral de las que hubiera podido derivarse, con relación de causa a efecto, la citada patología psiquiátrica, lo que obliga a desestimar la alegación relativa a la existencia de acoso moral y, en definitiva, el recurso de suplicación, lo que conlleva la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Candida, contra Sentencia dictada el día 5 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería, en los Autos número 1250/14 seguidos a instancia de DOÑA Candida contra la empresa EJIDOMAR SOC COOP AND y DON Basilio, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre DERECHOS FUNDAMENTALES, TUTELA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.