Sentencia SOCIAL Nº 176/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 733/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00176/2018

-

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223646

Fax:924241714

Equipo/usuario: MPG

NIG:06015 44 4 2017 0003049

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000733 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Everardo

ABOGADO/A:LEOPOLDO PARDO SERRANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:INDUSTRIAS CRISTIAN LAY, S.A.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 176

En la ciudad de Badajoz,a 11 de abril de 2018

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número UNO de Badajoz, ha visto los autos número733/2017instados por D. Everardo asistido del letrado D. Leopoldo Pardo Serrano contra la empresa CRISTIAN LAY S.A. asistida del letrado D. Francisco Javier Delgado Galván sobre despido y cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.El 21 de noviembre de 2017 D. Everardo interpuso demanda en reclamación de despido y cantidad contra la empresa INDUSTRIAS CRISTIAN LAY S.A.

Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que con estimación íntegra de la demanda declare la improcedencia del despido teniendo en cuenta que el salario a efectos indemnizatorios es de 92.142,43 euros brutos anuales condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y para que a su opción se proceda a la readmisión en iguales condiciones a las que existían con anterioridad al despido con abono en ese caso de los salarios dejados de percibir o se proceda al abono de la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente y adicionalmente que se condene a la empresa al abono de la cantidad de 1.659,50 euros más el 10% de interés por mora totalizando la cantidad de 1.825,45 euros.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda se señaló para la celebración de juicio el 6 de abril de 2018.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada reconoció la improcedencia del despido, pero se opuso en cuanto al salario pretendido. La parte actora realizó entonces las alegaciones que consideró oportunas.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada instó la documental mediante la aportación de 6 documentos. La parte actora instó el interrogatorio de parte, la documental mediante la aportación de 62 documentos y la testifical de Dª. Lidia . Toda la prueba fue admitida y practicada. Fueron impugnados por la parte demandada los documentos 50 a 56 y 60 a 62.

Finalmente, las partes concluyeron por su orden quedando, luego, los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.Se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. D. Everardo prestó servicios laborales para la empresa INDUSTRIAS CRISTIAN LAY S.A.

SEGUNDO.A estos efectos su antigüedad es de 29 de enero de 1997, su categoría profesional de responsable de exportaciones grupo 7 y su salario de 92.142,43 euros anules (incluido p.p. extras).

TERCERO.El trabajador recibió carta de despido fechada el 17 de octubre de 2017 del siguiente tenor: 'D. Nemesio en su calidad de Representante Legal de la entidad mercantil INDUSTRIAS CRISTIAN LAY S.A. con domicilio social en c/Carretera de Badajoz n. 54 de la localidad de Jerez de los Caballeros (Badajoz), basándose en lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio Colectivo de Trabajo de las empresas Industrias Cristian Lay S.A. pone en su conocimiento conforme a lo previsto en el artículo 55 del mencionado texto legal que se ha tomado la decisión de tener por rescindido el contrato que le une con esta empresa en su condición de Responsable de Exportaciones, procediendo a su despido disciplinario por las causas y circunstancias que luego se dirán, teniendo presente los siguientes HECHOS:

PRIMERO. Desde hace varios meses Ud. ha disminuido de una manera continuada y voluntaria el rendimiento habitual en su trabajo.

SEGUNDO. Por todo ello, los hechos descritos implican la comisión por su parte de varias conductas tipificadas como infracción laboral muy grave continuada, consistente en 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado' tipificadas como tal en el art. 54.1.e del Estatuto de los Trabajadores .

Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos imputados así como su reiteración y continuidad en el tiempo, la infracción debe ser calificada en su grado máximo, por lo que la dirección de la Entidad ha decidido sancionarle con el DESPIDO DISCIPLINARIO, con fecha de efectos desde la recepción de la presente, dada la gravedad de las faltas cometidas así como sus consecuencias en intencionalidad siéndolo mucho más desde el momento en que supone una conducta reiterada en el tiempo que esta entidad no puede tolerar.

Asimismo, le comunicamos que tiene a su disposición en las oficinas de esta Entidad la correspondiente liquidación de saldos y haberes pudiendo recogerla cuando lo estime oportuno en horario de oficina.

Rogamos acuse recibo de la presente comunicación sin que ello suponga necesariamente conformidad con la medida extintiva comunicada. Sin otro particular, le rogamos firme la presente carta, en prueba de su recepción'.

CUARTO.Las nóminas emitidas por CRISTIAN LAY S.A. en agosto y en septiembre de 2017 lo fueron por 3.842,53 euros (incluido p.p. extras).

QUINTO.INDUSTRIAS CRISTIAN LAY S.A. emitió a SWANS&MERMAIDS, Lda. facturas en las que aparecía como concepto 'Serviços de Consultoria e Gestao Operacional', el importe era de 3.379,50 euros y las fechas de emisión las siguientes:

-2014: 24-02-2014, 21-03-2014, 22-04-2014, 19-05-2014, 20-06-2014, 24-07-2014, 31-08-2014, 01-10-2014, 31-10-2014, 27-11-2014, 29-12-2014.

-2015:20-01-2015, 02-03-2015, 22-03-2015, 23-04-2015, 28-05-2015, 25-06-2015, 22-07-2015, 26-08-2015, 29-09-2015, 26-10-2015, 27-11-2015, 30-12-2015.

-2016:25-01-2016, 29-02-2016, 28-03-2016, 25-04-2016, 28-05-2016, 28-06-2016, 21-07-2016, 28-08-2016, 18-09-2016, 24-10-2016, 27-11-2016, 22-12-2016.

-2017:29-01-2017, 26-02-2017, 20-03-2017, 25-04-2017, 29-05-2017, 30-05-2017 (por importe 5.478,070 por 'variaveis 2016. Acerto valores faturados'), 30-06-2017, 24-07-2017, 26-08-2017, 18-09-2017, 27-10-2017 (por 1.689,50).

SEXTO.Las cantidades allí facturadas fueron recibidas por D. Everardo en su cuenta bancaria (número ... NUM000 ) en las fechas que se relacionaron en la certificación bancaria emitida y por importe mensual de 3.379,50 euros salvo la de junio el ingreso de 09-06-2017 que lo fue por 5.478,07 euros recibiéndose los ingresos hasta el 28-07-2017. En la cuenta número ... NUM001 cuya titularidad corresponde a la empresa SWANS&MERMAIDS LDA se hicieron dos transferencias, también por 3.379,50 euros, el 01-09-2017 y el 04-10-2017.

SÉPTIMO.La empresa SWANS&MERMAIDS LDA es una sociedad por cuotas que tiene su sede en el distrito de Portalegre, municipio de Elvas-Portugal; su objeto son las actividades de consultoría, orientación y asistencia operacional a empresas u organismos en diversas materias tales como planeamiento, organización, control, información y gestión; el gerente es D. Everardo ; el capital es de 1.000,00 euros; la cuota 990,00 euros corresponde a D. Everardo y la cuota 10,00 euros corresponde a D. Ricardo ; la forma de obligar es con la intervención de 1 gerente; y la fecha de 18 de febrero de 2014. Presentó cuentas en el 2015, 2016 y 2017.

OCTAVO.D. Everardo remitía por correo electrónico todos los meses factura a la trabajadora de la empresa Dª. Lidia . En dichos correos en el asunto aparecía: RE: Parte sueldo y el mes correspondiente, por ejemplo: 'RE: Parte sueldo-Septiembre 2014'. En el contenido se hacía referencia a la factura y al mes, por ejemplo: Adjunto factura Nr NUM002 , referente al mes de Diciembre 2014'. A partir del correo de 20-03-2017 en el contenido se añadió 'parte sueldo', por ejemplo; 'adjunto factura NUM003 referente parte sueldo Mayo 2017'.

NOVENO.Los correos iban con copia a otras personas de la empresa, entre ellos, a D. Carmelo que era la persona de la empresa que controlaba todos los gastos (testifical de la Sra. Lidia ).

DÉCIMO.Las facturas eran abonadas mensualmente una vez contabilizadas por el departamento de pago a proveedores (testifical de la Sra. Lidia ).

UNDÉCIMO.El 1 de abril de 2014 se elevó a público el contrato de compraventa entre ARTENIUS ESPAÑA S.L. como vendedora y PLASTIVERD, PET RECICLADO S.A. como compradora (CRISTIAN LAY S.A. era la sociedad dominante y accionista de la compradora) de la unidad productiva de ARTENIUS ESPAÑA S.AL.

En la misma fecha 1 de abril de 2014 se elevó a público el contrato privado de compraventa de la unidad productiva de INDUSTRIAS QUÍMICAS ASOCIADAS LSB S.L. a favor de CRISTIAN LAY S.A.

DUODÉCIMO.CRISTIAN LAY intentó hacer llegar a D. Everardo sin conseguirlo la siguiente carta:

'Muy Sr. nuestro:

Nos dirigimos a Usted como Administrador de la Sociedad mercantil SWANS&MERMAIDES Lda. con domicilio social en ...que ha venido prestando servicios de consultoría y gestión operacional a INDUSTRIAS CRISTIAN LAY S.A.

En fecha 17 y 19 del pasado mes de Octubre (conforme a justificantes de envío que acompañamos) se le remitió la carta que igualmente acompañamos por la que se le comunicaba la rescisión de la prestación de servicios con la Sociedad SWANS&MERMAIDES Lda. siendo rechazados ambos envíos.

Por la presente le reiteramos, como ya verbalmente se le comunicó, la rescisión de la prestación de servicios con su Sociedad SWANS&MERMAIDES Lda. con efectos desde el día 17 de Octubre de 2017 fecha de la primera comunicación'.

DECIMOTERCERO.El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores.

DECIMOCUARTO.El día 30 de octubre de 2017 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC), que se celebró el día 15 de noviembre de 2017 con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos, del interrogatorio de parte y de la testifical.

La parte demandada impugnó documentos aportados por la parte contraria:

- Doc. 50 a 56. Pues bien, los doc. 50, 51, 52, 53, 54 y 55 no están traducidos. Aunque son de fácil comprensión pues es evidente que por su formato corresponden a declaraciones a la Hacienda portuguesa y que la cantidad que aparece como volumen de negocios son 40.554 euros, es cierto, que su no traducción al castellano impide su valoración al haber sido impugnados y ello conforme a lo dispuesto en el art. 144 de la LEC .

- El doc. 56 también fue impugnado. Dado que no fue ratificado su valoración ha de hacerse con el resto de las pruebas.

- El doc. 60 fue impugnado. Tampoco se puede valorar dado que tanto en el interrogatorio de parte como en la testifical se preguntó por el mismo y ambos declarantes manifestaron desconocerlo.

- El doc. 61 también fue impugnado. Sin embargo, los correos fueron reconocidos por la Sra. Lidia .

- El doc. 62 fue impugnado. Con relación a dicho documento la Sra. Lidia lo único que pudo reconocer fue que los correos que a ella se la remitían iban con copias a otras personas de la empresa, uno de ellos al 'controller'.

SEGUNDO.La parte actora ejercita acción de impugnación de despido disciplinario. La parte demandada no se opone y reconoce su improcedencia. Dado, pues, que se ha reconocido expresamente la improcedencia del despido y, por tanto, nada se ha acreditado en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales y de fondo exigidos legalmente procede efectuar tal declaración con todas las consecuencias inherentes.

TERCERO.La parte actora reclama la cantidad de 1689,50 euros que se corresponden con los salarios del mes de octubre y hasta el 17 en que fue despedido. Ninguna manifestación efectuó la contraria ni acreditó el pago o lo indebido de la reclamación por lo que ha de reconocerse tal cantidad al trabajador.

CUARTO.La controversia de la presente litis radica en la determinación del salario a efectos de despido.

Sobre la cuestión de cuál debe ser el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, cabe señalar que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del TS, contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30 de mayo de 2003 y 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo de 2005 ), ha establecido que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, en el sentido de que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido, sino que lo procedente es acudir, en principio, a una cantidad promediada.

En la misma línea se viene afirmando que el salario ha de estar formado por todas las percepciones del trabajador según lo preceptuado en el art. 26 del ET . que menciona '1. Se consideraría salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo'.

QUINTO.Atendiendo a los dos parámetros anteriores resulta que la parte actora aporta las nóminas de los dos meses anteriores al despido (agosto y septiembre) y copia de todas las facturas remitidas por la entidad SWANS&MERMAIDES Lda a CRISTIAN LAY S.A. desde el 24 de febrero de 2014 hasta octubre de 2017. De tal manera que fija el salario con la suma de ambas partidas.

Pues bien, como hecho constitutivo de su pretensión es la parte actora la que corre con la carga de la prueba. Y en este sentido es admisible la prueba directa, así como la prueba de presunciones ( art. 386.1 de la LEC ).

Aplicando todo lo anterior al caso de autos y teniendo en cuenta la documental aportada, así como la testifical de la Sra. Lidia resulta:

- Que el trabajador es socio en el 99% de una empresa creada el 18 de febrero de 2014.

- Que desde el 24-02-2014 todos los meses esa empresa facturaba la misma cantidad, 3.379,50 euros a la empresa demandada por el mismo concepto.

- Que la única factura que no es así, la de 30 de mayo de 2017, que es por importe de 5.478,070 euros se emite haciendo referencia a variables del año 2016 y a ajustes de los valores facturados.

- Que el trabajador ha estado remitiendo un correo electrónico a una administrativa de la empresa todos los meses adjuntando la factura correspondiente y poniendo en el Asunto del correo: 'parte sueldo' y ello desde el 2014.

- Que dicho correo llevaba copia a otros miembros de la empresa entre ellos el responsable de los gastos.

- Que la empresa mensualmente abonaba dicha factura y que esa cantidad iba a parar a una cuenta del Sr. Everardo .

- Que el despido se produjo el 17 de octubre de 2017 y la demandada rescindió los servicios de la sociedad del trabajador con efectos de 17 de octubre de 2017.

Frente a lo anterior la parte demandada defendió que había que distinguir la actividad laboral de la mercantil. Por lo tanto, y como hecho impeditivo le correspondía acreditar dicha actividad mercantil, sin embargo, nada acreditó. Ni se aportó contrato alguno, ni se probaron los servicios mercantiles prestados, ni siquiera se aludió a lo que se retribuía con dicha actividad. Se mencionó que las facturas empezaron en febrero de 2014 coincidiendo con la compra de 2 empresas por CRISTIAN LAY. Y se aportaron a tal efecto dos escrituras de 1 de abril de 2014, sin embargo, no se llega a establecer la relación de tales adquisiciones con las facturas y los servicios que presuntamente se retribuían.

En consecuencia, se considera que el sueldo que debe fijarse es la suma de ambas partidas. La parte actora cuantificó la cantidad en 92.142,43 euros anuales. La parte demandada no hizo ninguna objeción a la cuantía concreta. Dado que se produjo un ingreso irregular en mayo de 2017, se considera que procede acudir a una cantidad promediada por lo que se observar error en los cálculos de la demandante.

SEXTO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 29.3 del E.T . procede la imposición a la parte demandada del pago del interés por mora del 10 por ciento anual de las cantidades adecuadas en concepto de salario desde el momento en que las mismas debieron ser abonadas (por todas sentencia del TS de 25 de febrero de 2015, rec. 547/2014 y de 26-01-2017, rec115/2016 ).

SÉPTIMO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo la demanda presentada por D. Everardo contra la empresa INDUSTRIAS CRISTIAN LAY S.A.

Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (17 de octubre de 2017) hasta la fecha de notificación de la sentencia a razón de252,45euros diarios o le indemnice con la cantidad de181.760,41euros.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma, se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.

Asimismo, condeno a la empresa a que abone al trabajador la cantidad de1.659,50euros más el 10% por mora.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 0337 0000 65 073317, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual como LAJ certifico.