Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00176/2018
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C/ ANGUSTIAS 40-44
Tfno:983.30.48.18
Fax:983.30.21.45
Equipo/usuario: IDC
NIG:47186 44 4 2018 0000292
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000072 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Leticia
ABOGADO/A:REINHARD FRANCISCO JOSE KONIG
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, Emiliano
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En VALLADOLID, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Dª. MARIA DOLORES ROMÁN DE LA TORRE Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de Valladolid, tras haber visto el presente procedimiento sobre DESPIDO, registrado al num. 0000072/2018 y seguido a instancia de D. Leticia, contra Emiliano, siendo parte interesada el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,
EN NOMBRE DEL REY,
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 22 de enero de 2018 tuvo entrada en este Juzgado demanda formulada por Dña. Leticia, frente a Emiliano, siendo parte interesada el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en la que con base en los hechos un fundamentos expuestos en ella, suplica que se declare la nulidad o, subsidiariamente, improcedencia de la extinción del contrato, con los correspondientes pronunciamientos legales.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó de comparecencia a las partes para la celebración del correspondiente acto de conciliación y, en su caso, de juicio, para el día 14 de junio de 2018, a las 10,15 horas. A dicho acto comparecieron la parte actora y el Fondo de garantía Salarial, sin comparecencia de la demandada, y abierto el mismo por S.Sª, aquélla se afirmó y ratificó en la demanda, manifestando cuantas alegaciones estimó pertinentes para la defensa de sus derechos. Recibido el pleito a prueba, se propuso y practicó documental y se solicitó interrogatorio de parte, con el resultado que obra en actuaciones; seguidamente se elevaron las conclusiones a definitivas, declarándose los autos conclusos y vistos para Sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Dña. Leticia prestó servicios por cuenta del demandado Emiliano desde el 21 de septiembre de 2015, teniendo reconocida en contrato categoría profesional de Ayudante de Camarera y salario de 1.105,33 euros brutos mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- Mediante comunicación escrita fechada el 4 de diciembre de 2017 y efectos de la misma fecha, el empleador notificó a la demandante la extinción del contrato de trabajo en los siguientes términos:
'Mediante el presente escrito, que sirve de preaviso, le notificamos que en el día de HOY 04.12.2017 dejará Ud. de prestar sus servicios en esta empresa, al amparo de lo establecido en el artículo 52 c) del R.D. Leg. 2/2015 de 23 de Octubre, del Estatuto de los Trabajadores, con fundamento única y exclusivamente en causas económicas, organizativas y de producción.
Como bien sabe la situación económica por la que atraviesa esta empresa hace insostenible la viabilidad de la misma, pues el descenso de ingresos y las deudas contraídas impiden que la falta de liquidez pueda hacer frente a los gastos ocasionados.
Lamentando la decisión adoptada y agradeciéndole los servicios prestados, le rogamos se sirva firmar, a los solos efectos de su notificación, el duplicado del presente escrito,'.
TERCERO.- La empresa demandada se encuentra dada de baja en Seguridad Social desde el 4 de diciembre de 2017.
CUARTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
QUINTO.- Con fecha 17 de enero de 2018 tuvo lugar acto de conciliación instada el 2 de enero de 2018, que se tuvo por intentado sin efecto.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos probados resultan de la documental aportada por la parte actora y por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de lo que a continuación se expone sobre la categoría profesional y el salario de la actora a los efectos del presente procedimiento.
SEGUNDO.- Respecto a la categoría profesional de la demandante su contrato de trabajo hace constar la de Ayudante de Camarera, alegando que en realidad debe atribuírsele la de Camarera porque trabajaba siempre sola en la barra del establecimiento. Alegación sobre la que nada se acredita en el acto de juicio, de manera que resulta imposible valorar la procedencia de la reclamación a la vista del contenido que para cada una de las dos categorías profesionales establece el Convenio Colectivo provincial de Hostelería, Capítulo X sobre clasificación profesional y cuadro de correspondencias con las distintas áreas funcionales (BOP 30 de junio de 2014).
TERCERO.- El salario del que debemos partir por tanto, es el correspondiente a la categoría profesional del contrato, nivel retributivo V del Grupo IV de establecimientos puesto que no se acredita que el centro de trabajo tuviera otra distinta, esto es, un salario anual bruto para 2017, incluidas las pagas extraordinarias, de 13.263,95 euros, que en proporción mensual (1.105,33 euros) es exactamente la base de cotización mensual que aporta el Fondo de Garantía, idéntica para todas las mensualidades, que supone un salario bruto diario a efectos de este procedimiento sobre despido, de 36,33 euros. La parte actora defiende sin embargo que el salario bruto diario debe ser prácticamente del doble de aquella cantidad, de 61 euros, considerando tanto la diferencia ya desestimada de la superior categoría profesional como el promedio anual de supuestas horas extraordinarias realizadas, además de los descansos semanales no compensados. Respecto a las horas extraordinarias incluye el cómputo de 615 horas que afirma trabajadas desde enero de 2017 afirmando que cuando realizaba el turno de mañana realizaba una jornada semanal de 48 horas y en el turno de tarde, de 51 horas, todo ello con arreglo al cuadro incorporado al hecho segundo de la demanda.
CUARTO.- Sobre la pretensión actora recordaremos la conocida y reiterada jurisprudencia según la cual la prueba de la realización y concreción de aquéllas corresponde a la parte actora, y que tal exigencia cede únicamente en los supuestos en los que el desarrollo de una jornada extraordinaria resulta habitual, bastando entonces acreditar esta circunstancia para deducir la misma habitualidad de las horas extraordinarias (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992, y de 17 de mayo de 1995). De otro lado, la carga probatoria, que conforme a la misma jurisprudencia y principios procesales básicos corresponde a la parte actora, debe ponderarse en supuestos donde las condiciones de trabajo y las prácticas de empresa dificultan la presentación de una prueba suficiente o razonable, permitiendo entonces el art. 217.6 LEC la aplicación de la carga de la prueba por el órgano judicial teniendo en cuenta 'la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', siendo además que el art. 35.5 ET señala que 'A los efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente'.
QUINTO.- En nuestro caso la parte actora no ha aportado prueba ninguna que razonablemente funde su pretensión, siquiera de manera indiciaria, limitándose a invocar la facultad del órgano judicial de tener por confeso al empleador no comparecido al acto de juicio, además de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de marzo de 2017, recurso de casación núm. 81/2016. Sin embargo, ni la incomparecencia al acto de juicio del demandado excusa a la parte actora de aportar hasta donde le sea posible un principio de prueba que permita aplicar la facultad conferida por el artículo 91.2 LJS, ni la resolución judicial referida configura ninguna presunción de que, correlativamente a lo dispuesto por el artículo 94.2 LJS, la no aportación del registro de horas extraordinarias por parte de la empresa o la no entrega del resumen a que se refiere el artículo 35.5 ET produzca la inversión de la carga de la prueba que afirma el demandante acerca de la realización de horas extraordinarias. La sentencia invocada, que por lo demás se dicta en el ámbito de la determinación de incumplimientos administrativos, se limita a recordar lo establecido en el artículo 216.7 LEC y a recordar que dicha norma, por más que permita al órgano judicial considerar la mayor facilidad probatoria en este ámbito del empresario, no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, si bien juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que sí las realizó. Si la parte actora acredita por tanto un panorama suficientemente razonable de la jornada que afirma (que prácticamente determina un salario doble al del Convenio), el hecho de que el demandado no llevara el registro no impide apreciar la realización de aquellas horas y por tanto el establecimiento de un salario módulo mayor, pero puesto que ninguna prueba o principio de ella se aporta, no es posible alcanzar convicción judicial sobre aquellas circunstancias a los efectos de incrementar el módulo salarial aplicable al despido.
SEXTO.- Respecto al fondo de la cuestión litigiosa, a través del presente procedimiento la demandante impugna la extinción de su contrato por causas objetivas, comunicada por el empleador con efectos del 4 de diciembre de 2017 y en los términos transcritos en el hecho probado segundo, invocando supuestas causas objetivas y haciendo valer la situación económica de la empresa supuestamente insostenible. Pero puesto que la demandada no ha comparecido al acto de juicio, las causas por ella invocadas para la extinción del contrato no han sido acreditadas, por lo que procede así la estimación de la demanda sobre despido, declarando la improcedencia del producido en la indicada fecha con base en el art. 53.5 en relación al 55.4 ET, toda vez que la pretensión principal sobre nulidad del mismo carece siquiera de invocación de causa legal sobre la misma.
SÉPTIMO.- Respecto a los efectos económicos de la extinción ya declarada improcedente, resultan ser los propios del despido disciplinario según remisión del artículo 53.5 ET. En consecuencia, habremos de considerar el artículo 56 ET, redacción contenida en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (BOE 24 de octubre de 2015) y mantenida en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual:
'1.- Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2.- En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'
Asimismo debe considerarse la actual Disposición Transitoria Undécima, relativa a las indemnizaciones por despido improcedente, conforme a la cual y respecto a los contratos de trabajo suscritos con anterioridad al 12 de febrero de 2012, como es el caso, tal indemnización se calculará 'A razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso'.
OCTAVO.- En el acto de juicio el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL solicita que, para el caso como así sucede, de que la extinción se declare improcedente, se extinga a efectos indemnizatorios el contrato de trabajo con efectos económicos de la fecha del despido, invocando el artículo 110.1 a) LJS, conforme al cual 'En el acto de juicio la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización, podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará en juez en su sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículo 111 y 112'.Sucede sin embargo que en el mismo acto de juicio el demandante, contestando a la petición del Fondo, solicita igualmente la extinción del contrato en Sentencia a efectos indemnizatorios pero con efectos indemnizatorios de la fecha de la Sentencia, petición que debemos reconducir al artículo 110.1 b) LJS, conforme al cual 'A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la fecha de la sentencia, declarando extinguida la relación laboral en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia'.
NOVENO.- No se aprecia por tanto discrepancia entre los comparecientes respecto a la procedencia de la extinción del contrato en Sentencia, dado además que como se ha declarado probado, la empresa causó baja en Seguridad Social el mismo 4 de diciembre de 2017 y carece ya de trabajadores, no observándose la posibilidad real de la opción por la readmisión. No obstante, invocado por cada uno de ellos y distinto precepto legal con alcance indemnizatorio distinto, a nuestro juicio se impone la petición actora como parte principal del procedimiento y opuesta a la petición del Fondo de Garantía Salarial sobre una menor indemnización.
DÉCIMO.- En aplicación de todos los preceptos legales que acabamos de recordar, procede declarar la improcedencia del despido producido el 4 de diciembre de 2017, así como la extinción del contrato de trabajo a efectos indemnizatorios a fecha de esta Sentencia, 29 de junio de 2018, condenando así a la empresa demandada a que abone a la actora la cantidad de 3.296,95 euros, en concepto de indemnización. Para el cálculo de dicha cantidad se ha tenido en cuenta el tiempo de prestación de servicios desde el 21 de septiembre de 2015 hasta la fecha de esta Sentencia y el salario bruto diario ya declarado probado, de 36,33 euros.
UNDÉCIMO.- Contra la presente Sentencia cabe recurso de suplicación, conforme al art. 191.3 a) LJS.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general observancia y por la autoridad que me confiere el art. 117 de la Constitución y 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
Fallo
Que, en la demanda formulada por Dña. Leticia frente a Emiliano, siendo parte interesada el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, procede declarar la improcedencia del despido producido el 4 de diciembre de 2017, así como la extinción del contrato de trabajo a efectos indemnizatorios a fecha de esta Sentencia, 29 de junio de 2018, condenando a la empresa demandada a que abone a la actora la cantidad de 3.296,95 euros, en concepto de indemnización.
Notifíquese ésta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. IBAN ES 550 493569 92 0005001274 y el num. 4628 0000 65 0072 18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
