Sentencia SOCIAL Nº 176/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3766/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 3766/17 - L SENTENCIA Nº 176/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 3766/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª María del Carmen Pérez Sibón
Dª Aurora Barrero Rodríguez, ponente
En Sevilla, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 176/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Mercedes , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, Autos nº 973/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Mercedes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal, Flexiplan S.A. ETT y Osuna Misión S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/9/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Mercedes , N.I.F. NUM000 , nacida el día NUM001 /1981, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , venia prestando servicios para las empresas demandadas como operaria de envasado de aceitunas

SEGUNDO.- el 17/07/2015 sufrió un accidente en su puesto de trabajo al caerle sobre los brazos pegamento hirviendo procedente de una pistola de pegamento, iniciando situación de IT hasta febrero de 2016

TERCERO.- Mediante resolución del INss de fecha 6/05/16 se acuerda reconocer a la actora prestación por lesiones permanentes no invalidantes, por importe de 1465,50 euros ( folio 9)

CUARTO.- el Dictamen propuesta recoge como cuadro residual Secuelas de quemaduras de 3º grado en ambas manos y brazo derecho, presentando como limitaciones en la mano-brazo derecho: cicatriz con injerto cutáneo 9x18. Movilidad prácticamente conservada con signos de hipoperfision distal al realizar posturas extremas en hiperextension en dedos. Pinza y puños funcionales con discreto déficit de fuerza 4/5 Mano izquierda cicatriz 4º dedo ( folio 10).



QUINTO.- Conforme el informe medico de síntesis la actora presenta 'quemaduras de 3º grado en ambas manos y brazo derecho, presentando como limitaciones en la mano-brazo derecho: cicatriz con injerto cutáneo 9x18. Movilidad prácticamente conservada con signos de hipoperfision distal al realizar posturas extremas en hiperextension en dedos. Pinza y puños funcionales con discreto déficit de fuerza 4/5 ( dinamometría déficit 24% y 22% respectivamente)Mano izquierda cicatriz 4º dedo Normocromica y plana muy discreta con mínimo déficit de flexión en IFD'( folio 198 vuelto)

SEXTO.-en el informe propuesta de la mutua se recoge en noviembre de 2015 la paciente ya ralizaba ejercicios en rehabilitación con pesas de un Kg y el balance articular de la muñeca derecho era completo en felxo extensión. En 4º dedo mano izuqierda el balance era completo en pasiva y en activa están los últimos grados de felxion de la IFD distal'( folio 13) SEPTIMO.- conforme al informe pericial del Doctor la actora presenta 'quemadura de 3 grado con afectación profunda de las estructuras blandas lo que desembocado en un tejido cicatricial que le impide la normal movilidad y fuerza de la mano dominante. Padece un déficit en la movilidad del antebrazo y mano derecha superior al 50% con importante pérdida de la fuerza en la muñeca y mano lo que si duda afecta a su rendimiento en el puesto de trabajo estimado mayor del 33%'. 'Presenta hipersensibilidad a los cambios de temperaturas, dificultad para hacer puño con la mano izquierda y punzadas a nivel de la muñeca derecha por posible afectación tendinosa' OCTAVO.- consta en autos informe de la Inspección de trabajo que levanta acta de infracción a las empresas demandadas, considerando como causa principal del accidente la no evaluación por parte de Osuna Mision SL de los riesgo laborales derivados de la realización de las tareas de reparación o pegado con `pistola industrial de cola de las bandejas de cartón defectuosas retiradas de la línea de produccion de la maquina, correspondiente al puesto de operaria que realiza la trabajadora accidentada ( folio 105 y 106) NOVENO.- consta en autos alegaciones de la Mutua de fecha 1/08/16, ante la RP presentad por la actora que recoge 'las lesiones que presenta la actora en la actualidad son solo estéticas y no existe ningún tipo de menoscabo funcional, por tanto la paciente no es susceptible de un mayor grado del concedido ya que esta plenamente capacitada para desarrollar sus labores de envasadora de aceitunas sin ningún tipo de limitación ( folio 149) DECIMO.- consta en autos informe medico de fecha 9/06/16 emitido por el Doctor SR Higinio que recoge ' quemadura de 3 grado en mano/antebrazo derecho. Refiere perdida de fuerza en mano ( pinza) y déficit de empuñadura. NO parestesias. Limitada para actividades domesticas. Déficit de empuñadura 2 y 3 dedos, no es capaz de realziar pinza completa. Perdida de flexion palmar de muñeca ( 30º), dorsiflexion ( 60ª), pronosupinación conservada. Pequeña cicatriz retractil a nivel 1º compartimento dorsal y espacio interdigital 1º 2º( folio 129 vuelto) DECIMO
PRIMERO.- consta en autos descripción del puesto de trabajo de la actora como formadora/ encartonadora a los folios 224 a 229 DECIMO

SEGUNDO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 21/06/16 ( folio 16 y 17), la misma ha sido desestimada en fecha 30/08/16 ( folio 18) por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia por la que se desestimó su petición de ser declarada en situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo.

El recurso fue impugnado por los demandados que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) LRJS solicita la recurrente revisión de hechos probados.

Pretende que el hecho probado quinto se complete con la siguiente frase: 'se adjunta análisis del puesto de trabajo: pesos: tacos de cartón de unos 10 Kg y cajas con latas de aceitunas de hasta 18 Kg' La adición no procede. Del documento citado (informe médico de síntesis) no se deduce error de la juzgadora de instancia en relación con lo manifestado en el referido hecho quinto relativo al cuadro clínico. No se estima, por otra parte, que dicho informe sea documento hábil a los efectos de la actividad de la trabajadora, sin perjuicio, además, de que la recurrente solicita la adición de frases sueltas del informe, omitiendo otras en función de sus intereses.

Solicita que en el hecho probado sexto se incluya la frase: 'y de otro lado una limitación en los últimos grados de flexión de muñeca derecho de IFD izquierda'.

No se accede a la revisión porque la Juzgadora ha tenido en cuenta el documento que se menciona (folio 14 no 19) y lo ha valorado según su criterio, que no puede ser sustituido por el subjetivo y parcial de la recurrente, salvo que se aprecie error patente en la valoración.

Propone la modificación del hecho probado séptimo incluyendo lo siguiente. ' que Dña Mercedes no se encuentra capacitada para la realización de muchas de las tareas motoras de su trabajo habitual (operaria de envasado de aceitunas) por lo que estimo que desde el punto de vista médico y biomecánico esta señora no esta capacitada para llevar a cabo de forma plena su actividad laboral la cual se especifica en la clasificación internacional uniforme de ocupaciones (CIUO 88nº NUM003 ) que debe realizar trabajos como embalar a mano los productos en caja, cajones, bolsas, barriles y otros recipientes, trasladar, izar, acarrear, cargar y descargar el producto y la alta hipersensibilidad de la piel en la zona quemada no es capaz de soportar estas altas temperaturas'.

No se accede a la revisión. El hecho propuesto refleja la opinión personal del perito y contiene frases predeterminantes del fallo.

Pretende que el hecho probado décimo primero quede redactado así: ' consta en autos descripción del puesto de trabajo como formadora encartonadora a los folios 224 a 229 siendo que dicho trabajo no es el que realiza la actora ya que esta es operaria de envasado de aceitunas como reflejan los folios 10 211 y 214 constando en las actuaciones la descripción de puesto de trabajo de envasadora de aceitunas a los folios 38 al 43 (informe pericial del Dr. Jose Enrique ) el folio 194 ( informe de síntesis) folio 214 (información del riesgo del puesto de trabajo) entre otros'.

No se accede a la revisión. El hecho probado primero ya consigna que la actora fue contratada como operaria de envasado de aceitunas y en cuanto a las funciones no se estiman hábiles documentos médicos para su determinación.



TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del articulo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de los artículos 193 y 194 del la LGSS de 2015. Alega, en síntesis, que la profesión habitual es la de operaria de envasado de aceitunas y que se encuentra parcialmente incapacitada para el desarrollo de dicho trabajo.



CUARTO.- La primera cuestión que se ha de resolver es la relativa a la profesión habitual de la actora.

La demanda consigna como tal profesión la de operaria de envasado de aceitunas y es esta profesión la tenida en cuenta tanto en el expediente administrativo como en el informe propuesta clínico-laboral de la Mutua. Es por tanto ésta la profesión en relación con la cual se ha de examinar la incapacidad o capacidad de la actora, con independencia de concretas funciones que pudiera estar desarrollando la trabajadora dentro de dicha actividad.

Como estableció la sentencia de esta Sala de 27/10/16 ' la incapacidad permanente viene definida en nuestras leyes ... como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra. Tipo legal que toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, sino al más amplio concepto de grupo profesional, no cabiendo identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría ...' Por tanto, en el caso, la profesión a tener en cuenta es la de operaria de envasado de aceitunas y no las funciones especificas de formadora/encartonadora que se venían realizando, ya que la incapacidad, como se ha dicho, lo es para una profesión y no para un puesto de trabajo. Por otra parte, la determinación de la profesión a considerar a efectos de incapacidad no supone la inclusión de ningún hecho nuevo, como afirman los impugnantes, pues todo se ha tramitado en relación con la profesión de operaria de envasado de aceitunas y fueron los propios demandados los que introdujeron en el juicio las concretas funciones del puesto de trabajo ocupado.



QUINTO.- Establecido lo anterior, se ha de indicar que el artículo 193.1 LGSS define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral y añade que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo y que, por su parte, el artículo 194, en la redacción dada al mismo por la DT 26 de la Ley 8/2015, de 30 de octubre , prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva, estando definida la incapacidad permanente parcial como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización.

Partiendo del relato de hechos probados y por remisión al informe médico de síntesis, se ha de estar al cuadro clínico establecido en el mismo y a las limitaciones igualmente consignadas en él. La actora presenta secuelas de quemadura de 3º grado en ambas manos y brazo derecho, que se concretan en cicatriz con injerto cutáneo de 9x18, movilidad prácticamente conservada con signos de hipoperfusión distal en mano al realizar posturas extremas en hiperextensión de los dedos (más el 2º dedo), pinza y puños funcionales con discreto déficit de fuerza 4/5 y mano izquierda cicatriz 4º dedo normocrómica y plana muy discreta con mínimo déficit de flexión en IFD. Estas secuelas, puestas en relación con la actividad de operaria de envasado de aceitunas, no permite concluir la procedencia de la incapacidad que pretende, pues aunque son precisos algunos esfuerzos en dicha profesión, la fuerza y movilidad son casi normales y la pinza y puño son funcionales, lo que permite el desarrollo de la actividad. En cualquier caso, no hay datos en la sentencia de instancia en relación con las concretas funciones de la actora, exigencia de cada una de ellas, funciones que pueden ser realizadas y funciones que no lo pueden ser y porcentaje de disminución del rendimiento de la trabajadora, a los efectos de poder constatar que no sea inferior al 33%. La recurrente alude en general a esfuerzos y cargas pero tampoco ha precisado porcentajes de actividad que los requiera.

Procede, pues, la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña Mercedes contra la sentencia de fecha 15/9/17 dictada en los autos 973/2016 por el Juzgado de lo Social nº Ocho de Sevilla en virtud de demanda formulada por Dª Mercedes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal, Flexiplan S.A. ETT y Osuna Misión S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 18/01/18.