Sentencia SOCIAL Nº 176/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 957/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 0957/2017
Recursos de Suplicación - 000957/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 0176/2018
En el Recursos de Suplicación - 000957/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-12-16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000161/2016, seguidos
sobre procedimiento de oficio, a instancia de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra
NOVISTART MV 2008 SLU., asistida por el Letrado D. Frank Van De Velde Moors y representada por la
Procuradora Dª Alicia Ramirez Gomez y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALfrente a NOVISTART MV 2008 SLU,sobre PROCEDIMIENTO DE OFICIO, declaro la existencia de relación laboral entre la empresa demandada y las trabajadoras Esther , Remedios , Bibiana , Lourdes , María Inés , Eugenia , Rosaura , Carmen , Marta , Inocencia , Zaida , Erica , Salvadora , Covadonga , Otilia , Azucena , Macarena , Adolfina , Isidora , María Milagros , Florencia , Valle , Eulalia Y Susana ,condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración a los efectos legales oportunos.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Con fecha 27.08.15 por el Subinspector de Trabajo y Seguridad Social D. Julián se levantó acta de infracción NUM000 en materia de Seguridad Social frente a la empresa NOVISTART MV 2008 SLU, informando que con fecha 28.05.15, sobre las 22'16 horas, se personó acompañado por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía en el establecimiento de bebidas con nombre comercial 'CLUB COCKTAIL' sito en Avenida Europa, n.º 66 de Alfaz del Pi, titularidad de la mercantil NOVISTART MV 2008 SLU, constatando que su actividad es la de un local de alterne, realizando el correspondiente control de empleo, hallando en el centro vestidas con ropa llamativa, corta, con transparencias o de dos piezas, dejando gran parte del cuerpo al descubierto, realizando tareas de alterne con los clientes que se encontraban en ese momento en el establecimiento, a las mujeres que se identifican en el acta de infracción, quienes prestaban sus servicios en las condiciones y horario que se hacen constar en el acta y que se da íntegramente por reproducida dada su extensión, apreciando la existencia de relación laboral entre las partes, según lo establecido en el art. 1.1 del ET , constatando que la empresa no ha formulado la solicitud de afiliación o alta de cada trabajador que ingresó al servicio de la empresa y que allí se relacionan, considerando una infracción por cada uno de los trabajadores afectados que concreta en veintisiete. Dicha infracción está tipificada y calificada como grave en el artículo 22.2 de la LISOS , apreciando la correspondiente sanción por cada trabajador en grado mínimo, proponiendo la imposición de sanción por importe total de 126.603'00 euros.

SEGUNDO.-A la vista de estos hechos, en fecha 27.08.15 se levantó acta de liquidación de cuotas a la seguridad social n.º NUM001 , por el día de prestación de servicios de las trabajadoras de alterne, 28.05.15.

TERCERO.-Que contra las referidas Actas de Infracción y Liquidación de cuotas, por la empresa se presentó sendos escritos de alegaciones de fecha 23.09.15, en base a los motivos que allí se exponen y se dan por reproducidos, negando la existencia de relación laboral y solicitando que tras las rectificaciones y trámites necesarios, se dicte resolución por la que no se imponga sanción alguna por no ser los hechos constitutivos de infracción y se deje sin efecto el acta de liquidación.



CUARTO.-Que en fecha 24.09.15 por Inspección de Trabajo se remitió el escrito de alegaciones al funcionario actuante a fin de que emita informe, emitiéndose informe por el Subinspector actuante en fecha 03.11.15 que obrante en expediente administrativo se da íntegramente por reproducido, proponiendo la ratificación de la resolución inicial, salvo en lo que respecta a la cuantía de la sanción impuesta que fija en 112.536 euros, dado que se ha realizado erróneamente el alta de oficio de tres personas, resultando que son 24 las que están sin dar de alta.En base a ello se inicia el presente procedimiento de oficio a fin de determinar la naturaleza laboral o no de la relación existente entre la empresa y las 24 mujeres relacionadas en el acta de infracción.



QUINTO.- El día 28.05.15, las trabajadoras Esther , Remedios , Bibiana , Lourdes , María Inés , Eugenia , Rosaura , Carmen , Marta , Inocencia , Zaida , Erica , Salvadora , Covadonga , Otilia , Azucena , Macarena , Adolfina , Isidora , María Milagros , Florencia , Valle , Eulalia Y Susana , prestaron sus servicios como chicas de alterne para la empresa demandada NOVISTART MV 2008 SLU, en elcentro de trabajo denominado 'CLUB COCKTAIL' sito Avenida Europa, n.º 66 de Alfaz del Pi, en el horario y condiciones que constan en el acta de Infracción, que se da íntegramente por reproducida.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado por la actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa demandada NOVISTART MV 2008 SLU, frente a la sentencia que declara la existencia de relación laboral entre la empresa recurrente y las trabajadoras Esther , Remedios , Bibiana , Lourdes , María Inés , Eugenia , Rosaura , Carmen , Marta , Inocencia , Zaida , Erica , Salvadora , Covadonga , Otilia , Azucena , Macarena , Adolfina , Isidora , María Milagros , Florencia , Valle , Eulalia Y Susana .

2. El primer motivo del recurso se redacta al amparo de la letra a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción del art. 24 de la Constitución , art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que le causa indefensión la sentencia, pues no se pronuncia sobre la petición formulada por el recurrente relativa a que las mujeres relacionadas en el Acta de la Inspección ejercen la prostitución por cuenta propia en el establecimiento de la empresa recurrente, y que no es cierto lo referido en el Acta sobre comisiones de determinadas consumiciones.

En cuanto al requisito de la congruencia de la sentencia, tal como se indica entre otras en la sentencia del TC núm. 34/00, de 14-febrero , 'la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una respuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 369/1993, de 13 de diciembre , 136/1998, de 29 de junio , 19/1999 de 22 de febrero , y 96/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas). Esta correspondencia o adecuación se quiebra en aquellos casos en que la Sentencia guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, modalidad de incongruencia por omisión o ex silentio que puede ocasionar que la resolución judicial afectada por ese vicio, genere una no deseada denegación técnica de justicia causante de indefensión, en la medida en que no resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso. Ahora bien, no todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar sí: a) el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita o, incluso, por remisión, suficiente para satisfacer las exigencias derivadas del citado derecho fundamental ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, FJ 2 y 83/1998, de 20 de abril , FJ 3); b) si efectivamente se ha planteado la cuestión cuyo conocimiento se afirma eludido por el Tribunal ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 6 y 129/1998, de 16 de junio , FJ 5); c) y, por último, si la incongruencia omisiva apreciada causó un efectivo perjuicio de los derechos de defensa de quien se queja en amparo ( SSTC 56/1996, de 12 de abril , 1/1999, de 25 de enero , y 132/1999, de 15 de julio , entre otras muchas).'. Pues como también ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias como la de 25 de octubre de 1999, (núm. 193/1999 sólo cabe apreciar esta modalidad de incongruencia -la omisiva- cuando ha generado indefensión ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 94/1999 , 132/1999 ).

Y por otra parte, la necesidad de respuesta judicial es más rigurosa respecto de las pretensiones que respecto de las alegaciones que sirven de fundamento a aquéllas, sin que sea necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de tales alegaciones, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 187/1998 , 206/1998 , 230/1998 , 94/1999 , 99/1999 ).

En el presente supuesto, tal como se razona en los Fundamentos de Derecho cuarto y quinto de la sentencia la conducta de las demandadas constituye, a juicio de la Magistrada de instancia, una actividad de alterne, en atención a las circunstancias que relata y a la valoración que realiza de la prueba testifical, sin que dicha valoración pueda considerarse arbitraria ni diametralmente opuesta a las reglas de la sana crítica, de manera que haya podido generar una situación de indefensión, pues no supone indefensión el hecho de que la Juez de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba, no alcance convicción de certeza sobre la realidad de los hechos relatados por quines depusieron como testigos. Procediendo la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 193-b) de la LRJS , interesa la empresa recurrente la revisión del hecho probado quinto, a fin de que quede redactado del siguiente modo, 'El día 28.05.15, las trabajadoras Esther , Remedios , Bibiana , Lourdes , María Inés , Eugenia , Rosaura , Carmen , Inocencia , Zaida , Erica , Salvadora , Covadonga , Otilia , Azucena , Macarena , Adolfina , Isidora , María Milagros , Valle , Eulalia Y Susana , son prostitutas que ejercen por su cuenta en el establecimiento de la empresa demandada NOVISTART MV 2008 SLU, denominado 'CLUB COCKTAIL' sito Avenida Europa, n.º 66 de Alfaz del Pi, haciéndolo Marta Y Florencia como streapers en el mismo establecimiento. En el establecimiento existe un Bar donde contactan las prostitutas con sus posibles clientes, percibiendo una cantidad con ocasión de las copas a las que el cliente les invita.' , en base a la prueba de interrogatorio de las codemandadas, y del informe ampliatorio del Inspector actuante-expediente administrativo en CD-documento 8.2 y documento 2.6.

Por así disponerlo los artículos 193-b ) y 196.3 LRJS , en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial); y en cuanto a la documental citada, de la misma no se desprende el texto postulado, ni que la Magistrada haya incurrido en error patente en la valoración de dicha prueba, así respecto a Dª Marta y Dº Florencia , en la citada documental se dice que además de realizar striptease también percibían comisión por las consumiciones.



TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del art. 193-c) LRJS , se denuncia la infracción de los artículos 15 del RD 928/1998 , art. 150.2 a y d ) y art. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurrente que se trata de un hotel en el que las supuestas chicas de alterne alquilan una habitación, donde ejercen su actividad de prostitución por cuenta propia y sin intervención de la empresa, que en el acta se confunde la presunta jornada de trabajo con el horario de apertura del establecimiento, que se dice que las mujeres afectadas cobran el 50% o el 100% de las copas que toma el cliente lo que resulta inverosímil, matizando finalmente que la comisión es respecto a la copa a la que invita el cliente a la chica, y con cita de STS de 21-12-2016 alega imposibilidad de reconocer la existencia de una relación laboral cuando la actividad de alterne conlleva además el ejercicio de la prostitución.

De la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, a la que esta Sala queda vinculada al no haber prosperado su revisión, dada la naturaleza extraordinaria del presente recurso, y de los datos que con igual valor fáctico constan en su fundamentación jurídica, se desprende que en el 'CLUB COCKTAIL' sito en Avenida Europa, n.º 66 de Alfaz del Pi, titularidad de la empresa recurrente, las codemandadas se encontraban, vestidas con ropa llamativa dejando gran parte del cuerpo al descubierto, realizando tareas de alterne con los clientes que se encontraban en ese momento en el establecimiento, adaptándose al horario de apertura del local al tratase de un establecimiento abierto al público, percibiendo al final de la noche una comisión consistente en un porcentaje sobre las consumiciones a las que los clientes les invitaban. De lo que se evidencia que las codemandadas efectúan un efecto llamada para la captación de clientes al Pub, percibiendo a cambio del acompañamiento a los clientes una retribución en forma de comisión por las consumiciones a las que eran invitadas por los clientes del Pub. Existiendo por tanto una prestación de servicios para la empresa en su centro de trabajo y durante el horario de apertura del mismo, servicios por los que la empresa genera una mayor afluencia de clientes y de consumiciones, por lo que la sentencia no incurre en la infracción denunciada, ya que en relación con la actividad de alterne en locales o clubes, el contrato de trabajo existe cuando la prestación de servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección ( art 1.1.ET ), presumiéndose el contrato de trabajo siempre que se preste el trabajo por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro ( art. 8.1 ET ). (Por todas STS 3-3-1981 y 21-10-1987 ), lo que lleva a la desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con el artículo 235 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de NOVISTART MV 2008 SLU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.1 de los de Benidorm, de fecha 14-diciembre-2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0957 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.