Sentencia SOCIAL Nº 176/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1249/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 1249/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 001249/2020

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 000176/2021

En el recurso de suplicación 001249/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2.020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE DIRECCION000, en los autos 000765/2019, seguidos sobre PRESTACIÓN ASISTENCIAL MAYORES DE 52 AÑOS, a instancia de Africa, asistida por el Letrado D. José Durá Vilella, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Africa, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva:'Que con confirmación de la resolución impugnada, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Africa frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, el INSS y la TGSS, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La parte actora, Dª. Africa, cuyos datos personales constan en el encabezamiento de la demanda y se dan por reproducidos, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000. SEGUNDO.- La demandante solicitó el subsidio para mayores de 52 años en fecha 22-03-2019, y fue denegado por resolución de 26-03-2019 que consta en las actuaciones y se da aquí por reproducido en su integridad ,en el mismo se establece : '1º No está usted en ninguna de las causas de acceso al subsidio por desempleo. 2º No tiene usted cotizados al menos 90 días durante los seis años anteriores al momento en que finalizó la obligación de cotizar. TERCERO.-Por la actora se presenta informe de vida laboral donde consta , que ha figurado en situación de alta en el sistema e la Seguridad Social durante un total e 7.972 días , es decir , 21 años , 9 meses y 29 días, si bien y añade : 'Durante los días indicados en el párrafo anterior , usted ha estado de forma simultánea en dos o más empresas del mismo régimen del sistema de la Seguridad Social , pluriempleo , en dos o más , regímenes distintos del citado sistema , pluriactividad , durante un total de 23 días , por lo que el total de días efectivamente computables para las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad social , es de 7.949 días , es decir , 21 años 9 meses y 6 días. El actor , no ha percibido a lo largo de su vida laboral ninguna prestación por desempleo , siendo baja por cese de autónomos el dia 31 de marzo de 2010 , no vuelve a inscribirse como demandante de empleo hasta 17 de septiembre de 2015 , es decir , 5 años y seis meses después, ni tiene cotizados 90 días durantes los seis años anteriores al momento en que finalizó la obligación de cotizar. La actora acredita 0 días cotizados en los últimos seis años , siendo requeridos 90 días. CUARTO.- El actor plantea reclamación previa en fecha 07/05/2019 que es desestimada en fecha 01/07/2019. '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Africa, habiendo sido impugnado por la representación letrada de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Africa la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de DIRECCION000 en fecha 24-1-20, autos 765/19 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Servicio Publico de Empleo Estatal (SPEE) de 26-3-19 confirmada por la de 1-7-19 por la que se desestimaba el acceso a la prestación de desempleo.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso que interpone Africa se articula al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita

.- la creación de un hecho probado, y para ello invoca los documentos obrante en autos con los núms. 40 al 122 -adversos y reversos-, como se trata del dilatado y larguísimo historial médico de la actora, para que sea reconocido que la misma al menos desde el año 2002, sufre dolencias psiquiátricas, habiendo padecido incluso , INFARTO, con alteraciones relevantes en los hemisferios cerebrales, estructuras troncoencefálicas y hemisferios cerebelosos -doc. 118 de los autos-, habiendo permanecido sufriendo dolencias psiquiátrica, al menos desde el año 2002 en adelante y anteriores, tratamiento psiquiátrico en fecha 16/12/1991 -doc. 122 de los autos-, y habiendo tenido diversas recaídas por una serie de multipadecimientos y patologías, que casi le han impedido en mayor volumen realizar actividades con la suficiente solvencia. Siendo en conclusión, que al menos desde 2002 y antes, la actora no pudo permanecer inscrita como desempleada.

TERCERO.-Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos(indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fácticaen los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que:

a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec. 19/2002).

d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Partiendo de ello no procede acceder a la modificación instada que tiene como finalidad no la rectificación de error alguno por parte de la resolución de instancia sino que considerando el historial medico de la actora se llegue a la conclusión que la 'al menos desde 2002 y antes, la actora no pudo permanecer inscrita como desempleada'. Tal conclusión no se deriva de forma evidente y sin sometimiento a valoraciones y conjeturas de documental alguno y mucho menos de una particular valoración de la documental sanitaria aportada por la actora; debiendo determinar que en todo caso resulta contradictoria la conclusión a la que llega la recurrente cuando ella misma acredita que entre 2002 y 2010 fue alta en el régimen de autónomos (con presunción de prestación de servicios) y que entre 2015 y 2019 si que estuvo inscrita como demandante de empleo, no especificando como han variado las dolencias de la actora para que en el periodo que se pretende no pudo permanecer inscrita como desempleada por el contrario sea alta en autónomos hasta el 2010 y después si se inscribió en 2015. Apareciendo incluso que en el folio 143 de las actuaciones la actora tiene reconocida una discapacidad de solo el 31% de carácter psico fisico (sin perjuicio de sumar 13 puntos de factores sociales), dolencias que no acreditan la imposibilidad de mantener la demanda de empleo.

CUARTO.-Se articula el segundo motivo del recurso al amparo de las previsiones del apartado c) del artículo 193 LRJS, solicitando la modificación de los fundamentos jurídicos entendiendo que la parte actora es merecedora de la prestación no contributiva o subsidio de desempleo por aplicación de las previsiones del art 274,4 de la LGSS en cuanto al derecho para los mayores de 52 años, en relación a los párrafos anteriores, entendiendo que la actora reúne los requisitos para ello tomando en consideración que no podía estar como demandante de empleo por sus dolencias y que por tales razones no requiere de cotización mínima de 90 días.

Y para ello debemos partir de los hechos probados e indiscutidos que se reflejan en la resolución recurrida asi como en la fundamentación con el mismo valor fáctico donde obra:

.- que la actora al momento de instar la prestación en 22-3-19 la actora cumplia los requisitos salvo la edad para el acceso a la prestación de jubilación,

.- constando de alga en autónomos desde el 1-4-00 al 30-4-05 y del 1-12-05 a 31-3-10,

.- tras su cese en autónomos procedió a su inscripción como demandante de empleo desde 17-9-15, hasta la solicitud de la prestación, no constando como demandante de empleo en el periodo entre el cese en autónomos en 31-3-10 a septiembre de 2015.

.- la actora no ha percibido nunca prestación por desempleo y en los seis años anteriores a la solicitud del subsidio no posee cotización alguna al desempleo.

Y ante tal situación fáctica se plantea en el recurso la infracción por la resolución recurrida de las previsiones del art 274 de la LGSS que fue objeto en su párrafo cuarto de reforma por el art. 1.1 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, en vigor desde el 13-3-19.

Tal precepto refiere:

Artículo 274. Beneficiarios del subsidio por desempleo.

1. Serán beneficiarios del subsidio los desempleados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, carezcan de rentas en los términos establecidos en el artículo siguiente y se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

c) Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo.

d) Haber sido declarado plenamente capaz o incapacitado en el grado de incapacidad permanente parcial, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de incapacidad en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

2. Asimismo serán beneficiarios del subsidio los liberados de prisión que reúnan los requisitos establecidos en el primer párrafo del apartado anterior y no tengan derecho a la prestación por desempleo, siempre que la privación de libertad haya sido por tiempo superior a seis meses.

Se entenderán comprendidos en dicha situación los menores liberados de un centro de internamiento en el que hubieran sido ingresados como consecuencia de la comisión de hechos tipificados como delito, siempre que, además de haber permanecido privados de libertad por el tiempo antes indicado, en el momento de la liberación sean mayores de dieciséis años.

También se entenderán comprendidas en dicha situación las personas que hubiesen concluido un tratamiento de deshabituación de su drogodependencia, siempre que el mismo hubiera durado un período superior a seis meses y hayan visto remitida su pena privativa de libertad en aplicación de lo previsto en el artículo 87 del Código Penal .

Los liberados de prisión que hubieran sido condenados por la comisión de los delitos relacionados en los párrafos a ), b ), c ) o d) del artículo 36.2 del Código Penal solo podrán obtener el subsidio por desempleo previsto en este apartado y en el siguiente cuando acrediten, mediante la oportuna certificación de la Administración penitenciaria, los siguientes extremos:

a) En el caso de los liberados de prisión condenados por los delitos contemplados en las letras a ) o b) del artículo 36.2 del Código Penal , que han cumplido los requisitos exigidos en el artículo 72.6 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria .

b) En el caso de los liberados de prisión condenados por los delitos contemplados en las letras c ) o d) del artículo 36.2 del Código Penal , que han satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales, y que han formulado una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito.

3. Los desempleados que reúnan los requisitos a que se refiere el primer párrafo del apartado 1 salvo el relativo al período de espera, se hallen en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el período mínimo de cotización, podrán obtener el subsidio siempre que:

a) Hayan cotizado al menos tres meses y tengan responsabilidades familiares.

b) Hayan cotizado al menos seis meses, aunque carezcan de responsabilidades familiares.

4. Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario.

QUINTO.-La actora insta el subsidio para mayores de 52 años que viene requerir de los siguientes requisitos:

a.- ser mayor de mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares,

b.- siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores,

c.- hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral

d.- acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

En el supuesto sometido a consideración de la sala el cumplimiento de los requisitos a, c y d son conformes, planteándose el cumplimiento del requisito b, esto es, de estar en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, esto es, supuestos de subsidio de los párrafos primero a tercero. La actora no discute que la misma no este en los supuestos de los párrafos primero y segundo (agotamiento previo de prestación, ser emigrante retornado, ni liberado de prision) debiendo incardinar en tal caso a la actora en el apartado tercero como 'Los desempleados que reúnan los requisitos a que se refiere el primer párrafo del apartado 1 salvo el relativo al período de espera, se hallen en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el período mínimo de cotización, podrán obtener el subsidio siempre que: a) Hayan cotizado al menos tres meses y tengan responsabilidades familiares. b) Hayan cotizado al menos seis meses, aunque carezcan de responsabilidades familiares.'

Y procede analizar si es necesaria la cotización de tales periodos en los últimos seis años tal y como exige el articulo 274,3 (que la actora no cumple) o si por aplicación de las previsiones del parrafo cuarto bastarían las cotizaciones de seis años en toda la carrera de seguro. Y sobre tal cuestión debemos referir que tomando en consideración la redacción actual, art 274, párrafos 3 y 4, que no difiere de la previa analizada por la STS 8-7-11 rcud 4232/10, (previsiones del anterior art 215, parrrafos 2 y 3 de la LGSS de 1994) tal sentencia siendo una doctrina en el sentido que 'el período de cotización que se exige para obtener el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años es el de haber cotizado 'seis años a lo largo de su vida laboral', que en este caso se cumple y nadie discute, sin que haya lugar a exigirle la cotización específica de 'al menos seis meses', viene prevista en el apartado b) del número 2 del artículo 215 para el caso especial de los parados que reuniendo los requisitos del apartado 1.1 del mismo artículo, se hallen en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el periodo mínimo de cotización'. Lo que determina la suficiencia de la cotización general de seis años sin requerir la previa en los seis años anteriores de tres o seis meses en los seis años anteriores, viniendo incluso a reconocer la referida sentencia de la Sala Cuarta la situación de desempleo en trabajadores que tras unos años prestando servicios y cotizando en el régimen general pasan a cotizar por el RETA y desde tal régimen quedan en situación de desempleo.

Consideraciones estas que incluso han sido admitidas en sentencia de esta misma sala en recurso 1205/15 sentencia de 26-2-16 en relación a la innecesariedad de tal cotización en los seis años anteriores en el subsidio para mayores de 52/55 años, y en sentencia recurso 475/15 de fecha 3-11-15.

Y a la vista de tales valoraciones las tesis del SPEE no pueden ser estimadas entendiendo que no se puede entender exigible el requisito que postula.

SEXTO.-Ahora bien, cuestión diferente es la relativa a la consideración de la situación legal de desempleo del trabajador en concreto y en relación a la necesidad o no de una permanencia en la inscripción como demandante de empleo, siendo indiscutido que la actora entre el año 2010 y 2015 no estuvo inscrita pero desde 2015 al 2019 si que lo estuvo.

Sobre tal cuestión, esto es, la necesidad de inscripción continuada como demandante de empleo desde el momento del cese en la prestación de servicios por cuenta propia o ajena es doctrina establecida por el TS en sentencias de 20/06/07 rcud 1093/06 rcud y 13-4-06 rcud 1083/2004 que existe una doctrina interpretativa en relación con el requisito de la permanencia que recoge el art. 7.3 b) del Decreto de 1985 pero no el art. 215.1.3 LGSS, cuya doctrina viene expresada en otras sentencia de laa sala donde se expone

'1.- Por esta Sala se ha venido adoptando un criterio flexible en la interpretación del requisito cuestionado de permanencia en la inscripción como demandante de empleo a los efectos de acceso al disfrute del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años. Así, fundamentalmente en su STS/IV 8-VII-1998 ( recurso 4903/1997 [ RJ 1998, 6431] ), concretando la doctrina precedente, contenida, entre otras, en la STS/IV 27-II-1997 recurso 2526/1996 [ RJ 1997, 1603] ), se declara, en interpretación del apartado b) del art. 7 núm. 3 del Real Decreto 625/1985 de 2-IV , - que previene que percibirán el subsidio por desempleo para mayores de 52 años 'quienes hubiesen agotado el subsidio o no lo hubieran percibido por carecer de responsabilidades familiares y hubieran permanecido inscritos, como desempleados desde la situación legal de desempleo. No se considerará interrumpida la inscripción cuando hubieran aceptado un trabajo de duración inferior a seis meses' -, que 'es necesario observar que tanto la antigua Ley 31/84 ( RCL 1984, 2011) -art. 13-2 , como el vigente art. 215.3 de la LGSS . vinculan el derecho al subsidio para los mayores de 52 años con derecho a la pensión de jubilación, salvo la edad, con los supuestos precedentes en que se tiene derecho al subsidio de desempleo en los siguientes términos... 'siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores...' es decir, según los términos de la Ley basta reunir las condiciones que dan lugar al derecho al subsidio, se haya o no disfrutado de él, mientras que el Reglamento sustituye esta expresión con los supuestos de los apartados a) y b) del núm. 3 de su art. 7º y así esta vinculación queda establecida o bien porque se esta disfrutando del subsidio o se tiene derecho a él, supuestos del apartado a) o porque se ha agotado su percepción y se permanece inscrito como desempleado, apartado b). Basta esta observación para comprobar que el requisito de permanecer inscrito como demandante de empleo, se introduce en el Reglamento y que su finalidad es garantizar que el solicitante continua cumpliendo las condiciones que lo incluyen en alguno de los supuestos que dan lugar a percibir el subsidio de desempleo, pero que en manera alguna puede ser interpretado como requisito constitutivo del subsidio otorgado a los mayores de 52 años'. 2.- A la vista de los referidos antecedentes jurisprudenciales y del examen de la normativa aplicable, cabe deducir que el art. 215.1.1 LGSS , entre las condiciones generales para el acceso al disfrute del subsidio por desempleo, sólo exige el que el parado figure inscrito como demandante de empleo 'durante el plazo de un mes', pero que el art. 7.3.II.b) del Real Decreto 625/1985 de 2-IV ( RCL 1985, 1039, 1325) , norma que conserva vigencia con carácter reglamentario, parece requerir que los trabajadores solicitantes de los diversos subsidios 'hubiesen permanecido inscritos como desempleados desde la situación legal de desempleo' y que al adicionar una causa en la que no se considerará interrumpida la inscripción ('no se considerará interrumpida la inscripción cuando hubiesen aceptado un trabajo de duración inferior a seis meses') posibilitaría la interpretación de que la referida inscripción como demandante de empleo debía ser ininterrumpida, salvo de concurrir la referida excepción, desde la fecha de la situación legal de desempleo hasta el día de la solicitud del correspondiente subsidio. 3.- La contradicción entre la norma legal y la reglamentaria es evidente, por lo que las interpretaciones que conduzcan a la estricta exigencia de la ininterrupción de la inscripción como demandante de empleo durante el período indicado y a configurar tal requisito no exigido en la norma legal como constitutivo del subsidio, son rechazables por vulnerar el principio de jerarquía normativa y obligarían a inaplicar la norma reglamentaria como vulneradora del referido principio, por imperativo de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635) . 4.- La inaplicación de la norma reglamentaria solo se puede evitar de efectuarse una interpretación de esta última que la ajuste estrictamente al texto legal, lo que únicamente es factible de realizarla en forma análoga a la que se viene aplicando jurisprudencialmente en la interpretación del requisito de alta o situación asimilada exigido para el acceso a determinadas prestaciones, es decir, tal requisito de figurar inscrito como demandante de empleo durante el período comprendido entre la situación legal de desempleo y la fecha de solicitud del subsidio es sólo uno de los medios acreditativos de la subsistencia de la voluntad del solicitante del subsidio de permanecer en el mercado de trabajo y de que no querer separarse del sistema de la Seguridad Social, siendo su finalidad la de completar la acreditación de que se reúnen las condiciones para estar incluido en alguno de los supuestos que dan lugar a la percepción del subsidio a favor de los que han conservado la voluntad de emplearse.'

3.- Como adición a los argumentos anteriores, desde una interpretación finalista del art. 215.1.1.3 LGSS . ( RCL 1994, 1825) lo que se puede decir es que dicho precepto está contemplando la situación de quien accede al subsidio para mayores de 52 años inmediatamente después de extinguida la prestación contributiva y por ello no exige más requisitos de inscripción que los generales del art. 215.1.1.1 de la misma Ley , y que, por lo tanto estas situaciones en las que existe una gran separación entre una y otra prestación no encajan directamente en las previsiones expresas del legislador. Por ello esta Sala atendiendo a la finalidad del precepto ha distinguido entre aquellos solicitantes que durante un gran período ser apartaron del mundo del trabajo y sólo se dan de alta para cobrar la prestación en cuyo caso se entiende que no están en situación real de desempleo porque ello no es suficiente para acreditar su voluntad de trabajar, de aquellos otros que, aun cuando hayan permanecido al margen de la oficina de empleo, sin embargo han acreditado su interés por- trabajar inscribiéndose varios meses antes como demandantes de empleo en la oficina correspondiente, por entender que estos si que se hallan en situación de desempleo, derivado de su manifiesta voluntad en tal sentido expresada con su inscripción en la correspondiente oficina con tiempo suficiente para dar ocasión de que se les ofreciera un nuevo trabajo que hubieran debido aceptar.

Por tal razon no es necesario haber permanecido ininterrumpidamente inscrito como demandante de empleo en la oficina pública correspondiente, sino que es suficiente la inscripción en un periodo anterior a la solicitud del subsidio lo suficientemente demostrativo de la intención de obtener algún trabajo, aun cuando hayan existido lapsos intervalos intermedios más o menos importantes de baja como demandantes de empleo, debiendo distinguir dos situaciones: a) La de los solicitantes que durante un gran período ser apartaron del mundo del trabajo y sólo se dan de alta para cobrar la prestación en cuyo caso se entiende que no están en situación real de desempleo porque ello no es suficiente para acreditar su voluntad de trabajar; b) La de aquellos otros que, aun cuando hayan permanecido al margen de la oficina de empleo, han acreditado su interés por trabajar inscribiéndose varios meses antes como demandantes de empleo, los cuales si que se hallan en situación de desempleo, derivado de su manifiesta voluntad en tal sentido expresada con su inscripción en la correspondiente oficina con tiempo suficiente para dar ocasión de que se les ofreciera un nuevo trabajo que hubieran debido aceptar.

En el caso de autos apareciendo tal inscripción de la actora desde el año 2015 hasta el 2019 parece que estemos ante un supuesto en principio valorable como permanencia inicial al margen de la oficina en un periodo pero que después ha derivado en en una acreditación de interés por trabajar inscribiéndose varios meses antes como demandantes de empleo, los cuales si que se hallan en situación de desempleo, derivado de su manifiesta voluntad en tal sentido expresada con su inscripción en la correspondiente.

Ahora bien, no podemos olvidar que la solicitud de subsidio de desempleo se lleva a efecto por la actora tras la entrada en vigor de la reforma del apartado cuarto del art 274,4 por Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, donde respecto al subsidio de 55 años se llevan a efecto las modificacioens tales como reducción de la edad de acceso de 55 a 52 años; supresión del requisito de tener cumplida la edad de 52 años en el momento del hecho causante del subsidio, permitiendo el acceso cuando se cumpla esa edad; incremento de su duración máxima; eliminación de la consideración de las rentas de la unidad familiar para el acceso al subsidio entre otras.

Pero también se procede a modificar el parrafo segundo del articulo 274,4 LGSS pasando de la redacción anterior que exponia:

'Para obtener el subsidio el trabajador deberá tener cumplida la edad de cincuenta y cinco años en la fecha del agotamiento de la prestación por desempleo o del subsidio por desempleo; o tener cumplida esa edad en el momento de reunir los requisitos para acceder a un subsidio de los supuestos contemplados en los apartados anteriores o cumplirla durante su percepción'

A la actual redacción donde expone:

'Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario'

Tal previsión solo pueden entenderse como una introducción no reglamentaria sino mediante norma con rango de ley que frente a las mejoras de acceso al subsidio de mayores de 52/55 años con reducción de ciertos requisitos, por el contrario el requisito de permanencia como demandante de empleo propio del art 275,1 de l LGSS con referencia a los artículos 266. e) y 268.1 que pueden ser interpretados como inscripción al momento de instar la prestación y mientras se disfruta la misma es ampliado al periodo que transcurre entre la situación de desempleo y el cumplimento de todos los requisitos al momento de solicitar la prestación. De modo que se instaura como requisito de acceso al especial subsidio para mayores de 52/55 años el requisito de la inscripción ininterrumpido como demandante de empleo, admitiendo solo periodos de interrupción inferiores a 90 días.

Tal criterio incluso es el que se ha venido a entender aplicable según resolución de esta misma sala en Sentencia de fecha 24-11-20 en recurso de suplicación 665/20, donde se incide en que la nueva regulación del subsidio requiere de la inscripción ininterrumpida admitiendo solo proprios de interrupción de 90 días como máximo.

Y en el caso de la actora apreciándose que la situación de desempleo se genera en 2010 y que la actora no se inscribió como tal hasta el año 2015 es evidente que con la nueva regulación del citado subsidio, la misma no puede tener acceso a la prestación instada, puesto que la Disposición Final sexta parrafo segundo del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo 'Las modificaciones relativas al subsidio para mayores de 52 años establecidas en el artículo 1 de este real decreto-ley se aplicarán a los derechos al subsidio que nazcan o se reanuden a partir de su entrada en vigor, así como a los que en dicha fecha se estén percibiendo por sus beneficiarios.' De modo que instándose la prestación y nacida en su caso tras la solicitud la actora no acredita los requisitos derivados del art 274,4 con lo que procede confirmar la resolución recurrida al no infringir la resolución recurrida las previsiones normativas aun cuando puedan ser diferentes a las consideraciones juridicas de la instancia, siendo irrelevante la aplicación de la doctrina del paréntesis propia de la prestación de jubilación por no ser discutido que la actora reúne los requisitos salvo de la edad para acceder a la jubilación, como cuestión que se vino a plantear en la instancia.

Y sin que del tenor de hechos probados se pueda entender que la falta de inscripción como demandante de empleo pueda salvarse mediante la aplicación de la doctrina del paréntesis. según doctrina de la Sala Cuarta expresada en STS de 15-01-2010, rcud. 948/2009, la teoría del paréntesis permite que 'en determinados supuestos en los que la legislación exige que las cotizaciones acumuladas se acrediten en un período próximo al acaecimiento de la contingencia protegida, ... el cómputo de este período se distienda mediante la exclusión de 'tiempos muertos' o 'paréntesis'. Y que 'También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo' que no revele 'voluntad de apartarse del mundo laboral' (TS, IV, 12-3- 1998 y 9-11-1999). En el supuesto ahora analizado, nada apunta a que la teoría del paréntesis pueda ser aplicada, al no constar circunstancia alguna de la que pueda derivarse un apartamiento no voluntario del mundo laboral, sin inscripción como demandante de empleo, para que pueda aplicar esta Sala la doctrina de flexibilización por la que aboga el Tribunal Supremo en determinados supuestos. No bastando para ello el análisis en general del historial medico de la actora dando por reproducidas las consideraciones del fundamento tercero realizadas a los efectos de la modificación fáctica instada.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre Africa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de DIRECCION000 en fecha 24-1-20, autos 765/19 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediantemediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 1249 20,o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.