Sentencia SOCIAL Nº 1762/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1094/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160002046
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1094/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 132/2016
Recurrente: Sixto
Representante: AMANDA ROMERO MORILLO
Recurrido: EMPRESA APLIDAXA S.L., MUTUA MAZ, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:CLAUDIO DEL CASTILLO PEREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1762/2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de
8 de junio de 2016 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Sixto , representado y dirigido
técnicamente por la letrada doña Amanda Romero Morillo. Y como partes recurridas, MUTUA MAZ, MUTUA
DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚMERO 11, por el letrado don Claudio del Castillo Pérez; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y APLIDAXA, S.L..
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 12 de febrero de 2016, don Sixto presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad, Mutua Maz, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 11, en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de oficial de 1ª de pintura, derivada de accidente de trabajo, con para la profesión de electricista, derivada de accidente de trabajo con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 132/201, y en el que, una vez ampliada contra Aplidaxa, S.L., se admitió a trámite por decreto de 14 de abril de 2016, y se celebró el juicio el 21 de febrero de 2017.



TERCERO.- El 22 de febrero de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Sixto frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MAZ, y la empresa APLIDAXA S.L. confirmando la resolución de 30 de septiembre de 2015 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada en el expediente número NUM000 , absolviendo a las entidades demandadas de las peticiones efectuadas en su contra.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- D. Sixto es nacido el NUM001 de 1980, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 . Su profesión es pintor de edificios, trabaja para la empresa APLIDAXA S.L. que tiene cubiertas contingencias profesionales con MUTUA MAZ siendo su base reguladora 1.393, 77 euros (indiscutido) II.- En fecha 15 de julio de 2014 el mencionado D. Sixto tuvo un accidente de trabajo al caerse en una escalera, y ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM000 .

III.- El 21 de septiembre de 2015, se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral, en el que se hacían constar las 'diagnóstico' lo siguiente: 'fractura de calcaneo izquierdo'.

Como 'limitaciones orgánicas y/o funcionales' se señala lo siguiente: 'No edema, inflamación ni deformidad actuales. Marcha normal, dolor ante bipedestación prolongada y en determinadas circunstancias o lugares (terrenos irregulares, subir/bajar escaleras). BA tobillo izquierdo: Flexión plantar superior a 30º; flexión dorsal mínima o nula' Finaliza con la 'evaluación clínico-laboral' siguiente: 'Disminución de la movilidad del tobillo izquierdo inferior al 50%. Correspondería baremo de LPNI 102' (folio 43 y ss) IV.- El 24 de septiembre de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, con la aplicación del baremo 102 'ARTIC. TIBIOPERONEA ASTRAGALINA: DISMINUCION MOVILIDAD GLOBAL MENOS 50%, con derecho a percibir una cuantía de 990 euros (folio 55) propuesta aceptada por resolución de 30 de septiembre de 2015, previéndose el abono de una prestación por importe de 990 euros, a abonar por la mutua MAZ (folio 38).

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución en la que se pretendía que se declarara la incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual (folio 64 y 64/vuelta), se emitió nuevo informe por el EVI en fecha 10 de diciembre de 2015, ratificando el anterior dictamen propuesta (folio 69) siendo la reclamación previa desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 16 de diciembre de 2015 (folio 66).

VI.- Quien hoy acciona D. Sixto sufre las LPNI que se reflejan en el hecho probado III, que le supone que tenga Flexión plantar (hacia abajo) superior a 30º; y flexión dorsal (hacia arriba) mínima o nula', implicando ello que el actor tenga una disminución de la movilidad del tobillo izquierdo inferior al 50%, que no le suponen limitaciones invalidantes para el ejercicio de su profesión

QUINTO.- El 1 de marzo de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, e impugnarse por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 22 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 25 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de oficial 1ª de pintura, derivada de accidente de trabajo, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la mutua únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que, por un lado, se dé una nueva redacción al hecho probado II -a mención al apartado sexto ha de reputarse simplemente errónea-, identificando en apoyo de tal modificación la «consulta individual» (folio 31), de manera que se añada a dicho apartado la mención de que el trabajador había permanecido en incapacidad total durante 435 días.

Y así misio, con apoyo en el informe pericial practicado a su instancia (folios 98 a 110), se diese una nueva redacción al hecho probado sexto, con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «Quien hoy acciona, D. Sixto , padece las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: Pérdida de la capacidad de marcha y bipedestación mantenida: Dolor y atrofia de la extremidad inferior izquierda, pérdida de masa muscular del pie, gemelos y cuádriceps; Artrosis postraumática, calcáneo-cartílagos de las carillas articulares del calcaneo con el astrálago; Signos osteoporóticos; Dolor persistente y rigidez articular del tobillo, limitación mecánica y dolorosa de la movilidad del tobillo izquierdo, flexión plantar superior a 30º, flexión dorsal mínima o nula, insuficiente para generar una marcha libre; Inestabilidad articular de tobillo: Dolor persistente en apoyo, deambulación y bipedestación que imposibilita situaciones esfuerzo o carga.» La parte recurrente impugna tales modificaciones por considerarlas intrascendentes o por no acreditarse el error en el que el juzgador haya podido incurrir a la hora de valorar la prueba.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial sobre la revisión en los recursos extraordinarios ha puesto de manifiesto que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos.

Por ello: a) Se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y -en consecuencia- no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

b) Para que la denuncia del error pueda ser apreciada es preciso -entre otros requisitos- que el texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que no se ampare en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, no es posible sustituir sus objetivo criterio por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente].

c) La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ] En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en instancia (testifical, pericial y documental) corresponde al órgano sentenciador, valoración debe prevalecer sobre la del recurrente, salvo que éste acredite que se sustenta en hechos erróneos o inexistentes o que, dados los hechos probados, la valoración resulta irracional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016 ]).



CUARTO.- La inclusión expresa de los días en los que el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal carece de relevancia para el recurso pues, aun cuando ese dato, ciertamente reflejado en el documento que se identifica (folio 31), sería deducible de la fecha en la que se produjo la caída y la de la propuesta del equipo valorativo, es lo cierto que lo determinante para el reconocimiento de la incapacidad permanente propugnada es la limitación funcional que aquella fractura le haya ocasionado, una vez que ésta haya sido curada.

Por otro lado, la propuesta de redacción del hecho VI, además de estar formulada en términos claramente valorativos, al hablarse de que la artrosis postraumática es una «complicación severa y limitante», es lo cierto que se apoya en una opinión médica, la del perito comparecido (folios 98 a 110), que ha sido ponderada por el magistrado de instancia, rechazándose sus conclusiones en favor de las contenidas en el informe de valoración médica emitido en el expediente (folios 43 y 44) y en el informe emitido por la médico especialista en rehabilitación y medicina física (138 s 141).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 136.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], por considerar que se encontraba en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total pretendido.



SEXTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.4 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado la revisión- se desprende que se está ante un trabajador, de profesión pintor de edificios, que se cayó de una escalera en el lugar de trabajo, en julio de 2014, cuando contaba con 34 años de edad, de resultas del cual sufrió una fractura del calcáneo izquierdo, siendo declarado finalmente afecto a lesiones permanentes no invalidantes. Aquella fractura determinó finalmente una limitación en el tobillo de 30º de flexión plantar y nula flexión dorsal.

El magistrado de instancia, que confirma la resolución de la entidad gestora, argumenta lo siguiente: Los hechos que resultan probados resultan del expediente administrativo unido al procedimiento, habiéndose tenido en cuenta los informes médicos que obran en el expediente aportado, en especial el informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido por el INSS de fecha21 de septiembre de 2015, sin que se haya aportado prueba suficiente que desvirtúe el informe destacado, el cual resulta ser acreedor de preferente atención por las condiciones de objetividad e imparcialidad que les son propios, salvo excepcionales circunstancias para la adopción de distinto criterio que en el presente caso no se dan, como podría ser la acreditación plena de circunstancias limitativas de la capacidad que hubieran podido ser omitidas en estos últimos dictámenes; dictámenes éstos que contienen conclusiones que también fueron compartidas por el perito Dra Enriqueta , que atendió medicamente al actor desde un principio, que ratificó el informe pericial de 12 de enero de 2016 que fue aportado por la Mutua (documento 1 del ramo de prueba de la Mutua) que declaró en el acto del juicio a instancias de la Mutua demandada y que vino a manifestar que el actor puede perfectamente desempeñar las funciones propias de su profesión de pintor, aludiendo a que, según su criterio inicial, ni siquiera entendió que el actor tenía lesiones permanente no invalidantes, entendiendo el Juzgador que el actor está capacitado para realizar su trabajo habitual de pintor de edificios, no obstante tener las limitaciones que, efectivamente padece, que fueron acertadamente calificadas como LPNI.

Cierto es que en el juicio se practicó a instancias de la parte actora la pericial del Dr Olegario , siendo su especialidad médica la de cirujano urólogo, que vino a ratificar la pericial de fecha 15 de febrero de 2017 aportada por el actor (documento 1 del ramo de prueba del actor), que ampara la tesis de la parte demandante; pericial privada que es contradictoria con el informe pericial aportado por la Mutua, antes referido, y contradictorio igualmente con el informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido por el INSS de fecha 21 de septiembre de 2015, que avala la tesis de la parte demandada. Sobre ello se ha de poner de manifiesto que como regla general, si existen informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía. No hay razón para dar más valor a los informes particulares/privados que a los oficiales/públicos, máxime cuando la valoración de estos últimos, en principio se presume más objetiva, desinteresada e imparcial y, evidencian una mayor solvencia; exceptuándose los supuestos en los que los informes de los médicos aportados por el actor se revele de mayor rigor o trascendencia científica, apareciendo dotados de mayor fuerza de convicción. En el presente caso, procede conceder mayor eficacia probatoria al informe oficial, que se considera más objetivo e imparcial, sin que tenga la pericial aportada por la parte actora un mayor rigor científico.

Todo ello conduce a la desestimación de la demanda en su integridad, pues las lesiones sufridas no impiden el ejercicio de la profesión habitual del actor (pintor de edificios) absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

OCTAVO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión alcanzados por el magistrad0 de instancia pues, en definitiva, la atrosis postraumática que viene a propugnarse por la parte, de la que naturalmente derivaría una limitación para una actividad profesional caracterizada por la permanencia en pie y deambulación continuas, no está acreditada en este caso. Aquella fractura, conforme a las apreciaciones del médico inspector, incorporadas al relato de hecho, consolidó correctamente pues no producía ni edema, ni inflamación, ni deformidad en la articulación. Por otro lado, la aparición del dolor, así admitido por dicho inspector, ante bipedestación prolongada y en determinadas circunstancias o lugares (terrenos irregulares, subir/bajar escaleras) , no puede tomarse como expresión de la imposibilidad de realizar las tareas fundamentales de tal profesión, pues las mismas no caracterizan, por sí solas, y exclusivamente, esa actividad profesional.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución de la entidad gestora, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Sixto , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 22 de febrero de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 109417; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 109417. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.