Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1783/2021
NIG PV 48.04.4-21/000514
NIG CGPJ48020.44.4-2021/0000514
SENTENCIA N.º: 1762/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a nueve de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Felix, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao de fecha 6 de Abril de 2021, dictada en proceso que versa sobre materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO(IMPUGNACION POR EXCLUSION DE LISTA DE CONTRATACION)(RPC), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Felix , frente a la - Entidad Pública Sanitaria- 'OSATEK, S.A.', es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR,quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'D. Felix presta servicios para OSATEK SA como asistente mediante sucesivos contratos de duración determinada. Está integrado en las bolsas de trabajo confeccionadas en 2016, habiendo ocupado el puesto NUM000. Su primer contrato data del 16-9-2019.
2º.-)Las citadas bolsas quedan sometidas a una instrucción sobre su gestión, emitida en enero de 2020 y cuyo tenor se da aquí por reproducido. Particularmente, esta instrucción contiene un apartado dedicado a la exclusión de listas que indica: 'En el caso de incompetencia clara que pueda afectar en el ritmo calidad de trabajo, el jefe territorial superior jerárquico podrá recusar al candidato emitiendo un informe al respecto dirigido a la responsable de RRHH. Esta recusación podrá ser levantada en el caso de que el candidato adquiera mediante una adecuada dedicación formativa las habilidades necesarias para el ejercicio de su labor en ese determinado puesto.'
A propósito de los requisitos de formación para el personal eventual, la nota de fecha 4-2-2003 establece:
'El coordinador de estamentos será responsable del seguimiento de la formación y facilitador del mismo. Pactará con el trabajador un plan de formación y de rotación por las unidades y le hará entrega de la ficha de formación y capacitación para las sustituciones del personal eventual anexo 1. Le informará que deberá rellenarla y transcurrido el periodo de formación pactado, comentarla y devolvérsela. Una vez adquirida la capacitación inicial se establecerá un plan o circuito de capacitación en los distintos equipos, así como un plan de reciclaje si fuera necesario.'
3º.-)Hasta la fecha de presentación de la demanda, el actor habría acumulado 47 contratos, con 134 días de trabajo efectivo. La prestación se habría realizado en los centros existentes en Galdakao, Urduliz, las Arenas y Bilbao (Deusto y Doctor Areilza).
4º.-)El cometido asignado a la asistente a tenor de la monografía del puesto de trabajo incluye estas tareas:
- Atender al paciente durante su estancia en OSATEK antes y después de la explotación.
- Colaborar con los técnicos durante la realización de la exploración.
- Citación de los pacientes según procedimiento.
- Control de existencias según procedimiento.
- Recogida de volantes y reparto de informes.
- Aquellas del procedimiento asistencial y científico que le sean asignadas en su unidad.
- Colaborar en la gestión de los aspectos ambientales (generación de residuos y consumo de recursos) asociados con su trabajo.
- Informar al responsable ambiental asignado en cada unidad sobre cualquier desviación que se pueda producir en la gestión de residuos de las unidades.
Se requiere una titulación de graduado escolar o equivalente.
5º.-)El promedio de exploraciones realizado por el actor en los distintos entornos en los que ha prestado servicios a lo largo de los últimos tiempos reporta estos números:
Galdakao
Promedio máquina Promedio actor
RM1 14,98 16,22
RM2 15,56 19,1
RM3 14,07 18,17
Urdúliz
Promedio máquina Promedio actor
RM1 16,12 18,21
RM2 15,37 18,41
Areilza
Promedio máquina Promedio actor
RM1 18,27 21,6
Las Arenas
Promedio máquina Promedio actor
RM1 16,22 17,2
Deusto
Promedio máquina Promedio actor
RM1 13,24 14
6º.-)Se habrían ido remitiendo una serie de comunicaciones desde los distintos centros de actividad de la empleadora en los que el actor prestó servicios al coordinador de la actividad. Estas comunicaciones están fechadas entre junio y octubre de 2020.
En junio de 2020 se producen dos comunicaciones. La primera de ellas el día 8, del siguiente tenor:
'Quisiera comentar lo que está sucediendo con la citación de forma reiterada en la unidad de Urdúliz, más en concreto con el asistente Felix. Hoy al incorporarme al puesto de trabajo, me encuentro con que mis compañeros se han dado cuenta de que la citación no está bien, que se está citando MSK a Enma y que las pruebas de una hora las está metiendo en media hora. Esto es solo un ejemplo de su falta de interés, formación, o llamémosle como queramos.
Esta situación se está volviendo insostenible ya que para nosotros representa un doble trabajo, revisar lo que hace y, por supuesto, corregirlo. No se puede estar jugando con los pacientes de esa manera, dándoles cintas que más tarde vamos a tener que cambiar.
Por favor, a quien corresponda, facilitarnos una solución a todo el equipo que lo estamos sufriendo.'
Esta primera comunicación trae una respuesta por parte del responsable el mismo día en los términos que siguen: 'He hablado con Felix sobre la citación y que lo tendrá en cuenta'.
La segunda comunicación data del día 16, y presenta el siguiente tenor: 'En los últimos días se han averiado varias antenas de las resonancias de Urdúliz. En concreto la antena de cuerpo, de muñeca y de rodilla.
Consultado en la unidad por esta circunstancia anómala una de las asistentes me comenta que al inicio de su trabajo encontró los conectores mojados de la antena de rodilla fruto de que la limpieza se ha realizado con trapos mojados, no humedecidos o que no se actuó diligentemente en la limpieza. Se encontró recibió líquido en los conectores y lo intentó sacar lo mejor posible.
El asistente que estuvo esta mañana realizando estudios de rodilla fue Felix.
Como coordinadora Ponte en contacto con él y dile que la limpieza tiene que ser siempre con trapos perfectamente escurridos, solo humedecidos, que no dejan residuo líquido y que en ningún caso la limpieza puede entrar en contacto directo e indirecto con los conectores para no dañar las antenas.
Está también avisada la técnico que comparte con el turno este fin de semana para que vigile que la limpieza se desarrolle correctamente para no dañar los equipos.'
7º.-)Las demás comunicaciones se acumularán en octubre de 2020, según el siguiente tenor
La primera data del día 13. La queja indica que el actor no '...sabe lo que tiene que hacer ni cómo, y no se aclara. Si está aprobado para que trabaje en otra unidad no lo sé, pero cómo se funciona aquí no lo sabe.
[...]
Son las 5 de la tarde, solo hemos hecho dos pacientes y el siguiente no va a entrar hasta al menos dentro de media hora porque el asistente no sabe lo que tiene que hacer...y eso que se lo hemos dicho.'
La siguiente queja se remite al día 15, y presenta el siguiente tenor:
'Hoy ha venido a trabajar a Galdakao el asistente Felix, he hablado con él por segunda vez, pero hay que estar pendiente de él durante el turno, porque a pesar del tiempo que lleva no controla bastante bien.'
El interpelado responde inmediatamente en los términos que siguen:
'Me dice que controla todo, que no tiene ningún problema ni con las antenas ni con citación ni con nada, pero yo creo que no es así. Hablé con los de Urdúliz ayer y ellos también están bastante descontentos con él.'
El día 19 se remite otra comunicación escrita en los términos que siguen:
'Te comento algunas de las deficiencias que me han llegado en la unidad de Galdakao con respecto a Felix:
- -No controla muy bien los centrales en los pacientes.
- -Cuando va a buscar a algún ingresado y no puede bajarle por algún motivo, no baja a otro en ese lugar, baja sin ningún paciente, y tiene que volver a subir otra vez.
- -Antes de bajar a un paciente preguntarse en planta algunas cosas se agilizaría más el turno.'
Esta comunicación se completa 4 horas después en los siguientes términos:
'Perdona que te escriba otra vez. Me han llamado de Urdúliz comentándome que los fines de semana cuando archivan los cuestionarios de seguridad a última hora de la tarde, cuando lo hace Felix están mal ordenados se lo han debido de decir alguna vez ya, pero sigue igual'.
8º.-)El Jefe Territorial de OSATEK ( Alfredo.) emite el día 15 de octubre de 2020 un informe a la atención de la responsable de recursos humanos. El tenor integral del documento se da por reproducido al presente ordinal. Sustancialmente, el documento indica:
'Estas deficiencias en los primeros meses atribuyeron a la falta de experiencia, pero a pesar del paso del tiempo han seguido produciéndose y denotan una falta de adaptación y actitud en las funciones del puesto. Prueba de ello son correos electrónicos de la coordinadora de asistentes y diverso personal asistencial, desde una asistente a una radióloga, así como otras quejas orales que he recibido por parte de otros trabajadores que no han quedado transcritas.
La propia coordinadora de estamento tuvo varias reuniones con él para subsanar las deficiencias, que no reconoce el interesado. Tras esas reuniones la mejora en su desempeño no se ha producido y continúa reiterándose en las mismas deficiencias.
[...]
Se le han dado diferentes oportunidades a través del coordinador para mejorar su actitud y desempeño, mejoras que no han sido observadas.
Por estas razones recomiendo prescindir de los servicios de Felix como trabajador eventual en el desempeño de sus funciones cómo asistente, para lo que te solicito la convocatoria de una reunión para comunicarle esa decisión.'
9º.-)El día 19-10-2020, la responsable de recursos humanos remite una comunicación electrónica al actor por parte de una responsable operativa en los términos que siguen: 'Mediante este escrito te comunico que el próximo día 22 de octubre me gustaría mantener una reunión contigo, con objeto de comentar y valorar tu desempeño en OSATEK SA.'
La reunión fue cancelada, celebrándose definitivamente el día 4 de noviembre.
10º.-)El día 20-11-2020 el actor eleva escrito a la atención de tanto el gerente como la responsable de recursos humanos de la empresa. En el mismo se manifiesta lo que sigue:
'Habiendo revisado la instrucción de gestión de bolsas de OSATEK, que he visto que se menciona en el punto 5 la posible exclusión de las bolsas. Me gustaría saber si esto es lo que se pretende. Si fuera así me gustaría recibir notificación por escrito. Además, en ese punto se habla de un informe del jefe territorial que me gustaría se me envíe, si este fuera el caso.
En dicho punto se comenta que la exclusión puede ser levantada después de una nueva formación. Manifiesto ni disposición a realizar la formación necesaria para levantar la exclusión en caso de que esta sea la decisión adoptada.'
11º.-)El 23-11-2020 se emite documento por OSATEK en el que se que informa de lo sucedido en la reunión del 4 de noviembre, dando a entender la intención de la empresa de excluirlo en lo sucesivo en las bolsas de contratación temporal sin perjuicio de la realización de los turnos asignados ya para el mes en curso'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Felix frente a OSATEK SA, condeno a la empresa a disponer lo necesario para que el trabajador reciba la formación necesaria para adquirir las habilidades exigidas en el ejercicio de su labor'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DON Felix, que fue impugnado de contrario.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 15 de Septiembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 8 de Octubre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 9 de Noviembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por D. Felix frente a la empresa 'OSATEK, S.A.', condenando a la demandada a disponer lo necesario para que el trabajador reciba la formación necesaria para adquirir las habilidades exigidas en el ejercicio de su labor.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Felix.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado undécimo para añadir al mismo un párrafo del siguiente tenor: ' En ese documento se le transmite al Sr. Felix que ante el requerimiento que efectúa de traslado del informe del Jefe Territorial de Recursos Humanos, este no es trasladable al interesado'. Pretensión que basa en la prueba documental que invoca - doc. n.º 10 de los aportados por la empresa, más folio 11 de los autos, consistente en escrito de la empresa en el que se indica al demandante que no se le remite el informe del Jefe Territorial por ser un informe dirigido al Responsable de Recursos Humanos.
Pretensión que se rechaza. En efecto, no es relevante que ese escrito no hubiera sido comunicado al demandante, pues era dirigido al Responsable de Recursos Humanos. Por otra parte, ello no significa, contra lo que el recurrente alega, que no hubiera conocido las imputaciones concretas hasta un día antes del juicio, puesto que ya consta que el día 4 de noviembre de 2020 tuvo lugar una reunión entre la responsable de recursos humanos y el demandante, en la que se le habría hecho saber lo que estaba aconteciendo. Por tanto, nada relevante aporta la adición propuesta para la resolución del recurso.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, desplegando dos motivos de censura jurídica.
En el primero de ellos, alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 35.1.a), 53.1.e) y 82.1 de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común, y 97.2 LRJS. Argumenta, en esencia, que se le ha producido indefensión, pero no en la fase jurisdiccional, sino en el procedimiento administrativo de exclusión; que el juzgador de instancia no se ha pronunciado sobre esta cuestión, pese a que en la demanda ya se indicaba que se entendía que la empresa no había actuado adecuadamente para excluir al demandante de las bolsas de trabajo; que la demandada 'OSATEK' es una sociedad pública del Gobierno Vasco dependiente del Departamento de Salud, bajo forma de sociedad de derecho privado, debiendo mantener los principios de mérito, igualdad y capacidad para el acceso al sistema de bolsas de contratación; que estos principios también deben respetarse en la exclusión del personal de dichas bolsas, si bien resulta que la instrucción no regula procedimiento alguno para la exclusión, salvo la necesidad de un informe del Jefe Territorial de Recursos Humanos, que el Convenio Colectivo nada prevé al respecto y que el régimen sancionador de la demandada no recoge la exclusión de listas como sanción por incompetencia pese a que regula un procedimiento sancionador contradictorio; que al demandante no se le dio trámite de audiencia ni de alegaciones ni se le trasladó la documentación justificativa para una defensa adecuada, pues el citado informe solo lo ha conocido un día antes de la vista oral.
Recordemos los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que esta Sala no ha alterado, pese a la pretensión del demandante. Son los siguientes: el demandante presta servicios para 'OSATEK, S.A.' como asistente mediante sucesivos contratos de duración determinada, estando integrado en las bolsas de trabajo confeccionadas en 2016, habiendo ocupado el puesto NUM000; su primer contrato data del 16 de septiembre de 2019; dichas bolsas están sometidas a una instrucción sobre su gestión, emitida en enero de 2020, que contiene un apartado dedicado a la exclusión de listas que indica: ' En el caso de incompetencia clara que pueda afectar en el ritmo calidad de trabajo, el jefe territorial superior jerárquico podrá recusar al candidato emitiendo un informe al respecto dirigido a la responsable de RRHH. Esta recusación podrá ser levantada en el caso de que el candidato adquiera mediante una adecuada dedicación formativa las habilidades necesarias para el ejercicio de su labor en ese determinado puesto.'; sobre los requisitos de formación para el personal eventual, la nota de 4 de febrero de 2003 establece: 'El coordinador de estamentos será responsable del seguimiento de la formación y facilitador del mismo. Pactará con el trabajador un plan de formación y de rotación por las unidades y le hará entrega de la ficha de formación y capacitación para las sustituciones del personal eventual anexo 1. Le informará que deberá rellenarla y transcurrido el periodo de formación pactado, comentarla y devolvérsela. Una vez adquirida la capacitación inicial se establecerá un plan o circuito de capacitación en los distintos equipos, así como un plan de reciclaje si fuera necesario.'; hasta la presentación de la demanda, el actor ha tenido 47 contratos, con 134 días de trabajo efectivo, en cuatro centros de trabajo distintos; el cometido del demandante incluye estas tareas: atender al paciente durante su estancia en OSATEK antes y después de la explotación, colaborar con los técnicos durante la realización de la exploración, citación de los pacientes según procedimiento, control de existencias según procedimiento, recogida de volantes y reparto de informes, aquellas del procedimiento asistencial y científico que le sean asignadas en su unidad, colaborar en la gestión de los aspectos ambientales (generación de residuos y consumo de recursos) asociados con su trabajo, informar al responsable ambiental asignado en cada unidad sobre cualquier desviación que se pueda producir en la gestión de residuos de las unidades; para este puesto se requiere titulación de graduado escolar o equivalente; el número de exploraciones en que ha intervenido el demandante es superior en todos los centros al promedio de la máquina; se han ido remitiendo comunicaciones desde los distintos centros en los que el actor prestó servicios al coordinador de la actividad, entre junio y octubre de 2020; en junio de 2020 se producen dos comunicaciones, siendo la primera del día 8, con el siguiente tenor: 'Quisiera comentar lo que está sucediendo con la citación de forma reiterada en la unidad de Urdúliz, más en concreto con el asistente Felix. Hoy al incorporarme al puesto de trabajo, me encuentro con que mis compañeros se han dado cuenta de que la citación no está bien, que se está citando MSK a Enma y que las pruebas de una hora las está metiendo en media hora. Esto es solo un ejemplo de su falta de interés, formación, o llamémosle como queramos. Esta situación se está volviendo insostenible ya que para nosotros representa un doble trabajo, revisar lo que hace y, por supuesto, corregirlo. No se puede estar jugando con los pacientes de esa manera, dándoles cintas que más tarde vamos a tener que cambiar. Por favor, a quien corresponda, facilitarnos una solución a todo el equipo que lo estamos sufriendo.'; la segunda comunicación es del día 16, con el siguiente tenor: 'En los últimos días se han averiado varias antenas de las resonancias de Urdúliz. En concreto la antena de cuerpo, de muñeca y de rodilla. Consultado en la unidad por esta circunstancia anómala una de las asistentes me comenta que al inicio de su trabajo encontró los conectores mojados de la antena de rodilla fruto de que la limpieza se ha realizado con trapos mojados, no humedecidos o que no se actuó diligentemente en la limpieza. Se encontró recibió líquido en los conectores y lo intentó sacar lo mejor posible. El asistente que estuvo esta mañana realizando estudios de rodilla fue Felix. Como coordinadora Ponte en contacto con él y dile que la limpieza tiene que ser siempre con trapos perfectamente escurridos, solo humedecidos, que no dejan residuo líquido y que en ningún caso la limpieza puede entrar en contacto directo e indirecto con los conectores para no dañar las antenas. Está también avisada la técnico que comparte con el turno este fin de semana para que vigile que la limpieza se desarrolle correctamente para no dañar los equipos.'; la comunicación del 13 de octubre manifiesta que el actor 'no sabe lo que tiene que hacer ni cómo, y no se aclara. Si está aprobado para que trabaje en otra unidad no lo sé, pero cómo se funciona aquí no lo sabe. [...] Son las 5 de la tarde, solo hemos hecho dos pacientes y el siguiente no va a entrar hasta al menos dentro de media hora porque el asistente no sabe lo que tiene que hacer...y eso que se lo hemos dicho.'; la queja del 15 de octubre dice: 'Hoy ha venido a trabajar a Galdakao el asistente Felix, he hablado con él por segunda vez, pero hay que estar pendiente de él durante el turno, porque a pesar del tiempo que lleva no controla bastante bien.'; el 19 de octubre se remite otra comunicación escrita en los términos que siguen: 'Te comento algunas de las deficiencias que me han llegado en la unidad de Galdakao con respecto a Felix: - No controla muy bien los centrales en los pacientes. - Cuando va a buscar a algún ingresado y no puede bajarle por algún motivo, no baja a otro en ese lugar, baja sin ningún paciente, y tiene que volver a subir otra vez. - Antes de bajar a un paciente preguntarse en planta algunas cosas se agilizaría más el turno.', completándose esta comunicación en el siguiente sentido: 'Perdona que te escriba otra vez. Me han llamado de Urdúliz comentándome que los fines de semana cuando archivan los cuestionarios de seguridad a última hora de la tarde, cuando lo hace Felix están mal ordenados se lo han debido de decir alguna vez ya, pero sigue igual'; el Jefe Territorial de 'OSATEK' emite el 15 de octubre informe a la atención de la Responsable de Recursos Humanos, indicándose en esencia que ' Estas deficiencias en los primeros meses atribuyeron a la falta de experiencia, pero a pesar del paso del tiempo han seguido produciéndose y denotan una falta de adaptación y actitud en las funciones del puesto. Prueba de ello son correos electrónicos de la coordinadora de asistentes y diverso personal asistencial, desde una asistente a una radióloga, así como otras quejas orales que he recibido por parte de otros trabajadores que no han quedado transcritas. La propia coordinadora de estamento tuvo varias reuniones con él para subsanar las deficiencias, que no reconoce el interesado. Tras esas reuniones la mejora en su desempeño no se ha producido y continúa reiterándose en las mismas deficiencias. [...] Se le han dado diferentes oportunidades a través del coordinador para mejorar su actitud y desempeño, mejoras que no han sido observadas. Por estas razones recomiendo prescindir de los servicios de Felix como trabajador eventual en el desempeño de sus funciones cómo asistente, para lo que te solicito la convocatoria de una reunión para comunicarle esa decisión.'; el 19 de octubre la Responsable de Recursos Humanos remite una comunicación electrónica al actor en los siguientes términos: 'Mediante este escrito te comunico que el próximo día 22 de octubre me gustaría mantener una reunión contigo, con objeto de comentar y valorar tu desempeño en 'OSATEK, S.A.', si bien la reunión se canceló y no se celebró hasta el 4 de noviembre; el 20 de noviembre el demandante mandó escrito tanto al Gerente como la Responsable de recursos Humanos de la empresa, manifestando lo siguiente: ' Habiendo revisado la instrucción de gestión de bolsas de 'OSATEK', que he visto que se menciona en el punto 5 la posible exclusión de las bolsas. Me gustaría saber si esto es lo que se pretende. Si fuera así me gustaría recibir notificación por escrito. Además, en ese punto se habla de un informe del jefe territorial que me gustaría se me envíe, si este fuera el caso. En dicho punto se comenta que la exclusión puede ser levantada después de una nueva formación. Manifiesto ni disposición a realizar la formación necesaria para levantar la exclusión en caso de que esta sea la decisión adoptada'; el 23 de noviembre se emite documento por 'OSATEK' en el que se que informa de lo sucedido en la reunión del 4 de noviembre, dando a entender la intención de la empresa de excluirlo en lo sucesivo en las bolsas de contratación temporal sin perjuicio de la realización de los turnos asignados ya para el mes en curso.
El denunciado artículo 35.1.a) Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas prevé lo siguiente:
' 1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:
a)Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.'.
Por su parte, el artículo 53.1.e) del mismo texto legal, también invocado por el recurrente, bajo el rótulo de ' Derechos del interesado en el procedimiento administrativo', tiene el siguiente tenor:
' 1 . Además del resto de derechos previstos en esta Ley, los interesados en un procedimiento administrativo, tienen los siguientes derechos:
(...)
e)A formular alegaciones, utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico, y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución. '.
Finalmente, el artículo 82.1 de la misma Ley, también expresamente citado en el recurso, referido al ' Trámite de audiencia', refiere lo siguiente:
'1. Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, para lo que se tendrán en cuenta las limitaciones previstas en su caso en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre .'.
Por su parte, la demandada 'OSATEK' ha alegado, en su escrito de impugnación del recurso, que los precitados preceptos de la Ley 39/2015, invocados como infringidos por el recurrente, no son de aplicación al caso, según lo dispuesto en el artículo 2.2 de dicha Ley.
Artículo 2 que, bajo la rúbrica de ' Ámbito subjetivo deaplicación', prevé en sus apartados 1 y 2 lo siguiente:
' 1.La presente Ley se aplica al sector público, que comprende:
a)La Administración General del Estado.
b)Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
c)Las Entidades que integran la Administración Local.
d)El sector público institucional.
2.El sector público institucional se integra por:
a)Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
b)Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas, que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.
c)Las Universidades públicas, que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de esta Ley.'.
Así las cosas, las previsiones de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas no pueden ser consideradas aplicables a la demandada 'OSATEK, S.A.'.
En primer lugar, hemos de hacer notar que no consta en la Sentencia recurrida dato alguno sobre el carácter de 'OSATEK, S.A.' de sociedad pública del Gobierno Vasco dependiente del Departamento de Salud y creada bajo forma societaria de derecho privado. Dato este que es fundamental para resolver la cuestión y que la parte recurrente alega en su recurso, pero que no pretende incorporar formalmente al relato fáctico, sin que la Sala pueda tenerlo en cuenta por notoriedad, notoriedad que entendemos no concurre.
En cualquier caso, dado que la demandada no niega dicho carácter, partiremos del mismo para resolver el recurso.
En segundo lugar, hemos de recordar también nuestras Sentencias de 26 de febrero de 2013 en la que se argumenta que 'OSATEK' es un ' ente público de derecho privado, creado por Ley del Parlamento Vasco 8/1997, de 26 de junio, de ordenación sanitaria de Euzkadi, cuyos estatutos sociales se aprobaron por Decreto del Gobierno Vasco 255/1997, de 11 de noviembre, de 19 de marzo de 2013 - Rec. 6/13 - en la que se tiene por acreditado que OSATEK es una ' sociedad pública dependiente del Departamento de Sanidad' del Gobierno Vasco y de 6 de octubre de 2020 - Rec. 1114/20 -, en la que expresamente se razonó que ' Evidentemente la ejecutada OSATEK, que es una empresa pública forma parte de dicho sector, encontrándose sometida a dichos principios citados de igualdad, mérito y capacidad para el acceso de selección de personal y funcionario.'.
Así las cosas, tal como esta Sala tiene ya declarado acerca de la consideración de 'OSATEK' como ' ente público de derecho privado adscrito al Departamento de Sanidad del GobiernoVasco', se debe aplicar la previsión del artículo 2.2.b) de la Ley 39/2015, según la cual dicha Ley se aplica al sector público institucional integrado por, entre otras, ' b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas, que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.'.
Pues bien, pese a esta integración en el sector público institucional en su condición de entidad de derecho privado vinculada o dependiente de la Administración Públicas, lo cierto es que la Ley 39/2015 no contempla, en la cuestión que ahora analizamos, previsión específica alguna para este tipo de entidades.
A lo que ha de añadirse que tampoco puede entenderse que 'OSATEK' esté ejerciendo potestades administrativas al adoptar la decisión combatida por el demandante en el presente litigio.
Y también hemos de considerar que no son de aplicación los preceptos que el demandante denuncia como infringidos - artículos 35.1.a), 53.1.e) y 82.1 de la Ley 39/2015, que más arriba hemos transcrito -. Y ello por cuanto que todos estos preceptos se refieren a 'actos administrativos'y 'procedimiento administrativo'. Lo que no puede entenderse que concurra en el presente caso, toda vez que 'OSATEK' no está actuando como Administración en relación con personas 'administradas' o 'interesadas', sino que actúa en su condición de empleadora del demandante, en acto eminentemente privado en el marco de la relación laboral entre las partes, sometida a la regulación específica, constituida por la Instrucción de referencia reguladora de las bolsas de trabajo.
En definitiva, no cabe aplicar las normas sobre procedimiento administrativo y actos administrativos a la decisión empresarial de 'OSATEK' combatida. Y ello sin perjuicio de que, como se ha dicho ya, con base en nuestra anteriormente aludida Sentencia de 6 de octubre de 2020 - Rec. 1114/20 -, en la que se argumentó que ' Evidentemente la ejecutada 'OSATEK', que es una empresa pública forma parte de dicho sector, encontrándose sometida a dichos principios citados de igualdad, mérito y capacidad para el acceso de selección de personal y funcionario.'.
Principios que, aunque han de ser observados por la demandada, no hacen que deba concluirse que esta esté actuando en condición de Administración Pública en el caso que nos ocupa, como ya hemos expresado.
Por otra parte, a todo lo expuesto ha de añadirse que el propio demandante, en el hecho decimosegundo de su demanda manifiesta que el 23 de noviembre recibió respuesta de la Responsable de Recursos Humanos, en la que se le expresa que en la reunión del 4 de noviembre se le informó acerca de su desempeño laboral y de varios motivos que llevaban a decidir su exclusión de las bolsas con sustento en el apartado 5 de la Instrucción por'no reunir las condiciones necesarias para el desempeño del puesto en 'Osatek, S.A.'y que el Informe del Jefe Territorial no era trasladable al interesado.
Además, hemos de tener en cuenta que el demandante fue informado en la reunión del 4 de noviembre de todas estas quejas, todo lo cual revela que no se ha producido indefensión alguna y que pudo defenderse de estas imputaciones.
Debiendo también recordarse que no existe en la Instrucción de enero de 2020 ni en ningún otro acuerdo o protocolo de aplicación trámite alguno para alegaciones, siendo así que en estos supuestos de bolsas de empleo temporal han de seguirse las reglas propias que rigen las mismas.
En definitiva, por todo lo expresado se desestima este motivo del recurso.
CUARTO.-En el segundo motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos de la Instrucción y 9.3, 23.2 y 103.3 CE. Argumenta el recurrente en este sentido, en esencia, que la instrucción sanciona 'la incompetencia clara que pueda afectar en el ritmo o calidad de trabajo'y que en este caso no hay imputaciones exactas o concretas; que la sanción no es a la incompetencia, sino a la competencia que afecta al ritmo o a la calidad en el trabajo; que, según lo que se determina en los hechos probados, el rendimiento de resonancias efectuadas cuando el demandante ha prestado los servicios ha sido superior a la media mensual de cada máquina, lo que hace preguntarse dónde está esa incompetencia que haya afectado al ritmo o a la calidad del trabajo y también como es que, si el demandante no hiciera su trabajo correctamente, no se ha visto resentido todo el servicio tanto cuantitativa como cualitativamente; que si se considera que la actitud del trabajador no es al adecuada o su capacitación no es la correcta, la empleadora puede sancionarlo e incluso despedirlo, pero no se le puede excluir de las bolsas si el servicio no es afectado.
Motivo que desestimamos, por las siguientes razones:
En primer lugar, porque la instancia ya ha dejado acreditado todo lo acontecido en relación con la prestación de los servicios del demandante y de la calidad de los mismos, todo ello con base en los hechos que pormenorizadamente ha expuesto y que esta Sala, más arriba, ha recreado. Así, constan varias quejas de distintos centros en los que ha trabajado, quejas que son valoradas por el juzgador a quo que las considera no ya meros errores por impericia o por la necesidad de progresiva adaptación a las exigencias del puesto, ya que las quejas comenzaron a producirse en junio de 2020 y el demandante prestaba los servicios desde septiembre de 2019, sino un palmario desconocimiento de las tareas exigidas, tareas que no son extraordinarias, sino las referidas a las competencias de dicho puesto. todas ellas vinculadas con las competencias establecidas en la monografía de puesto de trabajo. Quejas en varios aspectos, algunas referidas a la citación de los pacientes o a la colaboración con los técnicos durante la realización de las exploraciones o la a la limpieza de diversos elementos materiales que habrían provocado averías. Se trata, en definitiva, de hechos que han provocado, como la instancia ha recogido en su fundamentación jurídica, inconveniencias tales como supuesto retrasos en el desarrollo de la actividad y la necesidad de concertar nuevas citas.
Pues bien, acreditados los déficits en la prestación del trabajo del demandante, nos hallamos, como también razona la instancia, en el marco de la Instrucción de enero de 2020 que regula las bolsas de empleo en 'OSATEK', cuya esencia se ha recogido en el hecho probado segundo de la Sentencia impugnada.
Así, esta Instrucción recoge, en lo que ahora interesa, que, ' En el caso de incompetencia clara que pueda afectar en el ritmo calidad de trabajo, el jefe territorial superior jerárquico podrá recusar al candidato emitiendo un informe al respecto dirigido a la responsable de RRHH. Esta recusación podrá ser levantada en el caso de que el candidato adquiera mediante una adecuada dedicación formativa las habilidades necesarias para el ejercicio de su labor en ese determinado puesto.'.
Previsión plenamente aplicable al caso que nos ocupa, a tenor de los hechos acreditados, lo que nos lleva a desestimar el recurso del demandante en relación con estas argumentaciones, como se ha dicho.
En segundo lugar, rechazamos que se haya producido indefensión, toda vez que las imputaciones o, más bien las constataciones de relevantes deficiencias en la prestación de los servicios, han quedado acreditadas, sin que sean en modo alguno hechos genéricos, sino concretos, tal como los recoge la instancia.
Así, debemos también desestimar este motivo del recurso, como ya hemos avanzado, lo que nos lleva a confirmar la Sentencia de la instancia.
CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Felix, frente a la Sentencia de 6 de Abril de 2021 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, en autos nº 52/21, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
_________________________________________________________________________________________________________________________
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
_________________________________________________________________________________________________________________________
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1783-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1783-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
