Sentencia SOCIAL Nº 1763/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1310/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01763/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002802
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001310 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000487 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S FREMAP
ABOGADO: RAFAEL VIRGOS SAINZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDOS: Jose Luis , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA SL
ABOGADOS: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , PROCURADOR: , , ,
GRADUADO SOCIAL: LUIS MANUEL MARTINEZ GARCIA, , ,
SENTENCIA Nº 1763/18
En OVIEDO, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1310/2018, formalizado por el Letrado RAFAEL VIRGÓS SAINZ, en
nombre y representación de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS FREMAP,
contra la sentencia número 82/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 487/2017, seguido a instancia de Jose Luis frente a dicha recurrente, el INSS, la
TGSS y la empresa INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Jose Luis presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS FREMAP y la empresa INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 82/2018, de fecha diecinueve de febrero.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor nacido el NUM000 -81, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen Accidentes de Trabajo, siendo su categoría profesional la de Peón Albañil.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 30-01-17, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que el actor no está afectado de invalidez permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 08-05-17.

3º) El actor padece las siguientes dolencias: EC: BLOQUEO DE

SEGUNDO GRADO TIPO I AT. CIATICA.

4º) El reconocimiento por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades fue practicado el día 25-01-17.

5º) La base reguladora de las prestaciones es de 13.020 €/anuales o 1.085 €/mensuales.

6º) Se da por reproducido el expediente Administrativo y la prueba documental obrante en autos.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando como estimo la presente demanda formulada por Jose Luis , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MATEPSS FREMAP e INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA SL, debo declarar y declaro al actor afectado de invalidez permanente en grado de TOTAL, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 13.020 €/anuales o 1.085 €/ mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, así como a la Mutua FREMAP al abono de las prestaciones económicas correspondientes, siendo sus efectos desde el 26 de enero de 2017'.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS FREMAP formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de mayo de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, peón albañil, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total reclamada, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Colaboradora, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'FREMAP', a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Interesa el Letrado recurrente, en un primer motivo, que se revise el relato fáctico de instancia y, más concretamente el ordinal tercero para que se sustituya el cuadro clínico residual que en él se describe por otro con el siguiente texto: 'El actor presenta bloqueo de segundo grado, que es debido a secuela de hernia discal L4-L5 intervenida en el año 2008, de etiología común, no agravada por el accidente de trabajo, que no le ha impedido su reincorporación al trabajo. El paciente presenta un cuadro de lumboaciatalgia crónica tras cirugía de hernia discal L4-L5'.

Para que proceda la revisión fáctica con base a la concurrencia de prueba documental, como es el caso, es necesario que el error de hecho fluya de forma clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable del documento invocado como revisorio, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables.

Pues bien en ninguno de los dos informes médicos invocados como revisorios se afirma que el bloqueo de 2º grado que le ha sido diagnosticado al actor es una secuela de la hernia discal L4-L5 intervenida en el año 2008, como tampoco se dice que el accidente no ha agravado aquella patología o que no le ha impedido su reincorporación al mercado laboral; lo que por sí solo ya justificaría la desestimación del motivo.

Pero es que, además, en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, la STS de 13 de noviembre de 2007 (Rec. 77/2006 ) que si existe en los hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. Pues bien en el presente supuesto el juzgador a quo, hace suyo el informe de 14 de febrero de 2017 del Servicio de Traumatología del HUCA, que obra unido al folio 61 de las actuaciones, y en dicho informe ya se da cuenta de los antecedentes quirúrgicos del actor, no apreciándose en consecuencia error u omisión alguna en el relato histórico de instancia. Razones ambas que conducen a la desestimación del motivo.



TERCERO.- Denuncia a continuación el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194.1 b) la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que la intervención quirúrgica del año 2008, y la posterior reincorporación del trabajador al mercado de trabajo con un contrato temporal, de apenas 18 días de duración, en el que curiosamente refiere dolor en la espalda, cuando ya estaba su contrato a punto de finalizar, y el hecho de que con posterioridad al alta médica haya vuelto a trabajar, ahora en el sector de limpieza, son elementos que permiten concluir que el actor no se halla incapacitado para su actividad profesional a causa del siniestro laboral cuestionado.

La situación patológica que padece el demandante se concreta, como dolencias más significativas, en: hernia discal L4-L5, intervenida en el año 2008 mediante discectomia y colocación de dispositivo interespinoso.

Actualmente presenta lumbalgia irradiada a ambos miembros inferiores hasta la región del talón, con dolor y parestesias, informándose por RNM una fibrosis peridural en L4-L5, con restos discales que comprimen el saco dural e hipertrofia de las apófisis articulares que condicionan una estenosis foraminal. Anomalía transiccional lumbosacra en L5-S1. Ha sido diagnosticado por Holter de bloqueo aurículo-ventricular de segundo grado tipo 1, hallándose asintomático y a seguimiento clínico.

Declara la jurisprudencia que para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ).

En concreto y por lo que se refiera la incapacidad permanente total, -definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria Vigésimo sexta de dicho texto legal - una reiterada la jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: A) el precepto exige partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ).

B) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia ( STS de 12 de febrero de 1987 ).

C) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

En concreto, la hernia de disco se ha calificada tradicionalmente como una patología susceptible de constituir una situación de incapacidad. El artículo 37, apartado d) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22-6-1956 , calificaba como tributarias de incapacidad permanente parcial a las hernias que apareciesen bruscamente a raíz de un traumatismo violento en el trabajo o que sobrevengan como consecuencia de un esfuerzo en trabajadores no predispuestos, no operables, y cuya consecuencia a efectos del trabajo se acomode a la situación establecida en el párrafo segundo de dicho artículo 37 del Reglamento y por su parte, el Art. 38, apartado h) consideraba susceptible de incapacidad permanente total las hernias no operables cuyas secuelas impidieran al trabajador la realización de las tareas de su profesión habitual. En este sentido la jurisprudencia ha señalado que las hernias implican un menoscabo para trabajos de actividad física, no así para trabajos livianos y sedentarios ( SSTS de 27 de octubre de 1983 , 31 de enero 1984 , 12 de junio de 1986 ), insistiendo en que si la exploración neurológica denota signos de irritación de las raíces L4-L5, las dolencias han de impedir el trabajo de albañil que era la profesión del demandante, pero no aparecen impedidas todas las profesiones posibles ( STS de 28 de mayo de 1986 ).

El Magistrado de instancia considera que la patología de orden degenerativo lumbar, después de una intervención quirúrgica, comporta menoscabos serios que comprometen las tareas exigidas para un oficio como el considerado de corte esencialmente físico y en el que la demanda de posturas mantenidas, la carga de pesos y los esfuerzos en general forman parte de sus cometidos cotidianos y, son precisamente dichas tareas las que le vienen desaconsejadas por los servicios médico que le atienden.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la profesión habitual del actor, peón/albañil, se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han reconocidas. Se trata de un proceso artrósico degenerativo de carácter severo que afecta básicamente al segmento lumbar del raquis, con importantes signos de degeneración en espacio intervertebral de L4 sobre L5, lo que se traduce en la presencia de episodios de lumbociática. Para atajar la patología, ya preciso en su día ser intervenido quirúrgicamente, habiéndose diagnosticado con ocasión del siniestro laboral sufrido el 30 de septiembre de 2016 una recidiva herniaria, presentando en la actualidad dolor en la espalda, con Lassegue positivo bilateral, pautándose tratamiento conservador y, como alternativa, una nueva intervención quirúrgica mediante artrodesis y tal cuadro clínico, como advierte el Magistrado de instancia, posee la trascendencia e intensidad necesarias y se traduce en unas limitaciones funcionales relevantes, tales como la carga de pesos, posturas fijas y/o mantenidas de columna lumbar, pues bien que no se aprecian alteraciones motoras en los miembros inferiores y realiza una marcha autónoma, sin claudicación, presenta una limitación dolorosa a la flexo-extensión.

Se constata, en consecuencia, que el menoscabo funcional y orgánico posee la suficiente entidad como para poder afirmar que la capacidad residual del sujeto no le permite la prestación del que es su trabajo o actividad habitual en condiciones normales de habitualidad con un esfuerzo y rendimiento razonablemente exigibles, habida cuenta que sobre tal patología han venido a incidir un síndrome de Brugada, con episodios de bloqueo aurículo ventricular, por lo que se halla en control por Cardiología y, en consecuencia, hay que concluir que, no ha sido infringido sino correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'FREMAP' contra la sentencia de 19 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos núm. 487/2017, seguidos a instancia de Jose Luis contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa 'INSTALACIONES Y REFORMAS JOCABA SL' y la Mutua recurrente, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.