Sentencia SOCIAL Nº 1763/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1650/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Rec. C/ sent. núm. 1650/2017
Recursos de Suplicación - 001650/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL ALEGRE NUENO
En València, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1763/2018
En el Recursos de Suplicación - 001650/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-01-17,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA , en los autos 000922/2016, seguidos sobre
lesiones permanentes no invalidantes. Reintegro. responsabilidad pago prestación., a instancia de MUTA
FREMAP, asistida por el Letrado D. Esteban Benito Bringue contra PILKINGTON AUTOMOTIVE ESPAÑA SA,
asistida por el Letrado D. Pedro Javier Anrubia Gandia, INSTITUTO NACIONAL DELA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Everardo , asistido por la Letrada Dª Consuelo
Herraiz Alcon y en los que es recurrente el demandado Everardo , habiendo actuado como Ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando la pretensión principalmente pedida en la demanda interpuesta por la Mutua de accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 61 FREMAP debo declarar y declaro que el trabajador don Everardo , no se encuentra afecto de lesiones permanente no invalidantés derivadas de enfermedad profesional, revocando en este extremo la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 24 de mayo de 2016, condenando al referido organismo, así como a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al trabajador don Everardo a estar y pasar por esta declaración, condenando a éste último a reintegrar a la Mutua la indemnización percibida por importe de 2.420 euros,con absolución de la empresa PILKINGTON AUTOMOTIVE ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que el trabajador codemandado, don Everardo , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número 46/01494770/04, estuvo prestando sus servicios por cuenta de la empresa PILKINGTON AUTOMOTIVE ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL, como oficial 2ª de mantenimiento durante el periodo de 14/12/1987 a 31/03/1989, como oficial de 1ª mantenimiento durante el periodo de 01/04/1989 a 31/01/2015 y como coordinador de mantenimiento durante el periodo de 01/02/2015 hasta la actualidad.

SEGUNDO.- Que la referida empresa tiene concertados los riesgos por contingencias profesionales con la Mutua de AT y EP de la Seguridad Social número 61 FREMAP con la que se hallaba al corriente de obligaciones.

TERCERO.- Mediante resolución del INSS de 24/05/2016 se declaró que Everardo padece lesiones permanente no invalidantes, causadas por enfermedad profesional, indemnizables con el baremo 10 con la cantidad de 2.420 euros con cargo a la Mutua aseguradora. Frente a dicha resolución la Mutua interpuso reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 12/09/2016.

CUARTO.-Que en el seno del expediente administrativo, se emitió informe de valoración médica de fecha 20/05/2016 en que se hacía constar que el trabajador, presentaba el siguiente cuadro clínico residual 'hipoacusia leve OI, trauma acústico inicial en OD' y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:'OI: hipocausia por ruido leve (alguna de las frecuencias conversacionales no está afectada). OD: trauma acústico inicial, el escotoma no supera los 55 dB en ninguna de las frecuencias (4000-6000-8000).

QUINTO.- Que constan audiometrías del año 2001, 2008, 2011, 2014 y 2016 y audiometría ósea de 17/10/2016 según la cual el área conversacional medida mediante el índice SAL no se encuentra afectada. Existe oscilación de los valores de pérdida global de audición.

SEXTO.- Que durante su prestación de servicios en la empresa PILKINGTON AUTOMOTIVE ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL, el trabajador codemandado, siempre dispuso de protectores auditivos, que provocan atenuación acústica que reducen, el nivel de decibelio en 53,86 Db.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Everardo , habiéndose impugnado por la actora y el INSS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación letrada de D. Everardo la sentencia dictada el 30 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 9 de Valencia , por la que estimando la demanda interpuesta por Mutua Fremap frente al precitado recurrente y a INSS, TGSS y Pilkington Automotive España S.A, se declaraba que el actor no se encontraba afecto a lesiones permanentes no invalidantes.



SEGUNDO.- Con carácter previo se ha de resolver la cuestión planteada por la Mutua en su escrito de impugnación relativa a la inadmisión del recurso de suplicación, por no superarse la cuantía del procedimiento los 3.000 euros al versar el procedimiento sobre una indemnizació0n de lesiones permanentes no invalidantes, por importe de 1.800 euros.

Esta causa de inadmisión previa debe ser rechazada, pues no es cierto que en el procedimiento se discuta únicamente sobre el reintegro de dicho importe, sino que también tiene por objeto discutir si el trabajador tiene derecho o no a dicha prestación, en su caso qué encuadramiento merece y qué entidad debe hacerse responsable de su abono.

Por ello, dichas peticiones estarían amparadas por el art. 191.3.c) LRJS que preceptúa que procederá en todo caso la suplicación, en los procesos que versen sobre el reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social, revistiendo las lesiones permanentes no invalidantes tal carácter.



TERCERO.- Centrándonos en el primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , con el objetivo de revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se plantean a la Sala dos peticiones que pasamos a exponer: 1.- En la primera, que se modifique la redacción del hecho probado cuarto, sustituyendo la misma por la siguiente: 'Que en el seno del expediente administrativo, se emitió informe de valoración médica de fecha 20/05/2016 en que se hacía constar en la exploración que el trabajador presentaba hipoacusia leve en alguna frecuencia de la zona conversacional en el oído izquierdo, estando conservadas en el oído derecho, y trauma acústico con escotoma a 4000-6000 en ambos oídos, no superando los 55db en ninguna de las frecuencias'.

2.- En la segunda, se solicita que se suprima la afirmación de que los protectores auditivos reducen el nivel de ruido en 53,86 Db quedando redactado como sigue: 'Que durante su prestación de servicios en la empresa PILKINGTON AUTOMOTIVA ESPAÑA S.A.U el trabajador codemandado siempre dispuso de protectores auditivos, estando sometido a niveles de ruido que con protección auditiva no supera los 87 db y no supera los picos de 140 db'.

En cuanto a la primera petición, el informe de valoración médica ya se indica por la Juez como documento en el que fundamenta la redacción del ordinal que se pretende modificar, por lo que la Sala puede examinar su contenido con total libertad, sin necesidad de que figure todo o parte de su contenido, comprobando así las conclusiones extraídas de la exploración del trabajador.

En cuanto a la segunda petición, nada obsta a que los datos indicados se incorporen al ordinal sexto, pues efectivamente consta al folio 100 de las actuaciones que con protectores auditivos el actor estaba sometido a niveles de ruido no superiores a 87 dB ni a picos sonoros superiores a 140 db. El resto de resultados indicados por el recurrente se corresponden con las mediciones efectuadas en otros puestos de trabajo distintos al ocupado por el trabajador, por lo que no pueden tomarse en consideración.

Pero ello no invalida la conclusión alcanzada por la Juez a quo en cuanto a la reducción del ruido soportado por el trabajador, al disponer de protectores auditivos que reducen el ruido entre 28 y 35 db según el mismo informe que reseña el recurrente para revisar el hecho probado.



CUARTO.- En términos de revisión jurídica, ex art. 193 c) LRJS , se plantea el segundo motivo de recurso en el que se denuncia la infracción del art. 150 LGSS en relación con lo dispuesto en la Orden ESS/1966/2013 por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes.

Sostiene el recurrente que el baremo 9 de dicha orden reconoce la hipoacusia en ambos oídos que no afecta a la zona conversacional en ninguno de ellos. Por tanto, deducida la exposición continuada al ruido en niveles superiores a 80 dB, incluso con protección auditiva, siendo la hipoacusia bilateral, simétrica e irreversible, se dan los presupuestos necesarios para reconocer que el actor está afecto de lesiones permanentes no invalidantes por hipoacusia, provocada por una exposición continuada al ruido en el trabajo desde hace años, no afectando a la zona conversacional, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 1.800 euros.

Resulta acreditado que el actor ha venido soportando en el desempeño de su trabajo en la empresa demanda, niveles de ruido no superiores a 87 db tomando en consideración los protectores auditivos proporcionados por su empleadora que mitigan el ruido entre 28 y 35 db, no superando tampoco el nivel de pico de 140 dB.

También que padece un cuadro clínico consistente en una hipoacusia leve del oído izquierdo y trauma acústico inicial en el derecho, lesiones que provocan las siguientes limitaciones: Oído izquierdo, hipoacusia por ruido leve por afectación a 3000, 1000 y 500 y normal en 2000, con escotoma a 4000 y 6000; y en el oído derecho, trauma acústico inicial, estando conservadas las frecuencias conversacionales, no superando el escotoma los 55dB en ninguna de las frecuencias (4000-6000-80000).

La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando, que 'a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' - sentencias de 25 de septiembre de 1991 (rec.

460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991 ), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 (rec. 2990/004 )-, 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'.

Para poder determinar si es aplicable la Orden ES/66/2013 es imprescindible determinar en primer lugar si las lesiones de carácter definitivo que se pretenden indemnizar como tal, trae causa de una enfermedad profesional como así se sostiene por el recurrente.

En concreto, el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, reconoce como enfermedad profesional la hipoacusia o sordera provocada por el ruido, grupo 2, Agente A, recogiéndose en el apartado 'subagente' los siguientes parámetros: sordera profesionales de tipo neurosensorial, frecuencias de 3 a 6 KHz, bilateral, simétrica e irreversible y trabajos que exponen a ruidos continuos cuyo nivel sonoro diario equivalente sea igual o superior a 80 db A.

Aplicando al caso enjuiciado la doctrina expuesta, se ha de confirmar la resolución de instancia. En primer término porque no ha quedado acreditado que el actor venga sometido en su puesto de trabajo a un nivel sonoro superior a 80db, teniendo en cuenta que la empresa proporciona protectores auditivos que rebajan el nivel de ruido entre 28 y 35 dB. Se ha constatado que con los protectores disponibles, el trabajador no está expuesto a un nivel diario superior a 87 dB ni a un nivel de pico de 140 dB. De ello pudiera argumentarse que sí se superan los 80 dB pero no puede obviarse que en el puesto de trabajo del actor hay un nivel de ruido diario equivalente a 83,1 dB sin tener en cuenta las protecciones auditivas (pag. 101 de autos) por lo que utilizadas las mismas, es evidente que el nivel de ruido se reduce por debajo del límite establecido.

Como ha reiterado el Tribunal Supremo, 'desde la normativa de prevención, lo que se quiere evitar es que un trabajador esté sometido a un nivel de ruido que no supere los 80 decibelios, con o sin protectores auditivos para lo cual obliga a las empresas a facilitar a sus trabajadores dichos protectores y otras medidas de superior calado según los casos, siempre con la finalidad de evitar aquella penosidad. Lógicamente, cuando con las medidas de protección previstas, se consigue reducir aquel ruido a niveles inferiores, habrá que concluir que se ha reducido la penosidad, y si con aquéllas consigue reducir el ruido por debajo de aquel límite legal, habrá que llegar a la conclusión de que se ha eliminado la penosidad por ruido, por lo mismo que no la soportan los trabajadores que están sufriendo un ruido de menos de 80 decibelios' ( STS 25-11-2009, rcud. 556/2009 ).

Por otro lado, el actor presenta una hipoacusia leve en el oído izquierdo y trauma acústico inicial en el oído derecho, de lo que no puede inferirse que presente una hipoacusia neurosensorial bilateral de carácter irreversible, pues dicha hipoacusia sensorial no se presenta en los dos oídos y aparecen periodos de mejora que descartan de momento el carácter definitivo de la lesión, por lo que, tal y como concluyó la Juez de instancia, el actor no se encuentra afecto por el momento de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional, sin que pueda por ende aplicarse tampoco el baremo 9 de la Orden ES/66/2013 que postula el recurrente, pues el actor no presenta una hipoacusia en ambos oídos, como ya se ha expuesto.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, ex art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Everardo frente a la sentencia dictada el 30 de enero de 2017 por el Juzgado de lo social número 9 de Valencia , en autos número 922/2016 seguidos a instancia del precitado recurrente frente a MUTUA FREMAP, INSS, TGSS Y PILKINGTON AUTOMOTIVE ESPAÑA S.A; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1650 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.