Sentencia SOCIAL Nº 1763/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1795/2022 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01763/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33037 44 4 2022 0000142

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001795 /2022

Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000141 /2022

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ñaALIMENTOS EL ARCO SA

ABOGADO/A:BELÉN FRAGA FERNÁNDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, Vanesa

ABOGADO/A:, LAURA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 1763/22

En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1795/2022, formalizado por la LETRADA DOÑA BELEN FRAGA FERNANDEZ, en nombre y representación de ALIMENTOS EL ARCO SA, contra la sentencia número 257/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de DIRECCION000 en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 141/2022, seguidos a instancia de Vanesa frente a ALIMENTOS EL ARCO SA y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr DON JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Vanesa presentó demanda contra ALIMENTOS EL ARCO SA y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 257/2022, de fecha veinticinco de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.- La actora, Vanesa, viene prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, ALIMENTOS EL ARCO, realizando jornada completa de 35 horas semanales, con el desempeño de la categoría de dependienta principal.

2º.- La actora es representante de los trabajadores por el sindicato UGT desde el año 2012.

3º.- Presta servicios desde el año 2010 en el centro de trabajo ubicado en el Fondón, Sama de Langreo; previamente había trabajado en el economato de DIRECCION001, llevando unos 23 años trabajando en la sección de textil en uno y otro centro de trabajo.

4º.- La actora permaneció en situación de reducción de jornada, por cuidado de hijo, desde el 1 de junio de 2009 hasta el 24 de febrero de 2019, realizando jornada de 21 horas semanales.

5º.- En agosto de 2017 la demandada adquiere los supermercados de DIRECCION002, produciéndose la subrogación de personal.

Desde entonces tuvieron lugar las actuaciones procesales a las que se refiere el hecho cuarto de demanda.

6º.- El 19 de mayo de 2021 el responsable de recursos humanos, Mauricio, Y la gestora, Celestina, se personaron en la sección de textil con el fin de tener una conversación con la demandante, invitándola a pasar a un almacén anejo. Una vez en el mismo aquellos comunican a la actora que debido al uso frecuente que hace de sus horas sindicales, se causa desatención en la sección de textil, y que es propósito enviarla a trabajar a la línea de cajas. Manifestó entonces la demandante disconformidad, pidiendo notificación escrita.

El 21 de mayo de 2021, con efectos del 25 siguiente la empresa notifica a la actora lo que sigue: 'Según te adelantamos verbalmente, hemos decidido, por razones organizativas, proceder a tu reubicación temporal en Caja, a partir del día 25 de este mismo mes, con mantenimiento de todas tus condiciones (categoría , salario, horario, etc....).

Como sabes, hasta ahora en Textil había tres personas, incluyéndote, una de las cuales está actualmente de baja, y la otra tiene una jornada de 35 horas, lo que hace que tenga un día de descanso intersemanal. Ello unido a que tú, como miembro del Comité de Empresa, haces uso de tu crédito horario con frecuencia, hace que se produzcan desajustes organizativos en la Sección, como ocurrió el pasado día 13, en que coincidió que no había ninguna persona prestando servicios en Textil.

Este problema no nos lo encontraríamos en Caja, donde hay más personal y por tanto el servicio puede estar siempre atendido aunque haya ausencias imprevistas de algún /a trabajador/a.'

7º.- La actora hizo uso de permiso el día 13 de mayo por razón de hospitalización de su hija.

La actora hizo uso de su crédito horario en los términos que obran a los folios 142 a 200 de autos. unque haya ausencias imprevistas de algún /a trabajador/a.'

8º.- Causó baja de IT la actora el día 12 de julio de 2021 con el diagnostico de trastorno de ansiedad. Se halla en seguimiento psicológico desde noviembre de 2021. En los informes clínicos de 21 de enero y de 11 de abril de 2022 se constata persistencia de sintomatología ansioso-depresiva en los términos que obran a los folios 41 a 44.

9º.- La trabajadora destinada a la sección de textil a la que hace referencia la comunicación empresarial en situación de baja, Cristina, inició proceso de IT el 12 de abril de 2021, siendo alta el 2 de junio de 2021.

10º.- De acuerdo con lo resuelto por la empresa el 21 de mayo la actora fue destinada a línea de cajas de primera cajera, no haciendo rotación.

11º.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 19 de julio de 2021, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 29 de julio de 2021 con el resultado de sin avenencia; tuvo entrada escrito de demanda el 25 de febrero de 2022.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando en parte la demanda deducida por Vanesa contra ALIMENTOS EL ARCO S.A. debo declarar y declaro la existencia de vulneración del derecho a la libertad sindical de la trabajadora, la nulidad radical de la decisión modificativa de la empresa, ordenando el cese inmediato de tal conducta y la reposición de la demandante a sus condiciones de trabajo en la sección de textil, condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, así como que en concepto de indemnización abone a la trabajadora la cantidad de 6.000 €.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ALIMENTOS EL ARCO SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda origen del pleito, el trabajador demandante pretendía que:

- se declarase la existencia de vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical, a la Tutela Judicial Efectiva, a la igualdad de trato y a la no discriminación,

- la nulidad radical de la conducta de la empresa demandada, ordenando el cese inmediato de la conducta empresarial y la reposición de la demandante en sus condiciones de trabajo en la sección de textil,

- la condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados de 6.000 €.

La Sentencia del Juzgado de lo Social de DIRECCION000, estimo la demanda apreciando la existencia de una vulneración del derecho a la libertad sindical, otorgando el amparo solicitado y, frente a dicha resolución judicial, muestra su disconformidad la representación letrada de la empresa ALIMENTOS EL ARCO S.A. a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un doble motivo, al amparo de lo previsto en el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para que se revise el derecho que estima ha sido aplicado indebidamente, solicitando, en definitiva, la integra desestimación de la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario tanto por el Ministerio Fiscal como por la dirección letrada de la trabajadora para interesar, en ambos casos, la integra confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO:En sede de censura jurídica denuncia la Letrada recurrente, en el primero de los motivos de su recurso, la infracción de los Arts. 28.1 y 38 de la Constitución y de la doctrina constitucional recogida en las SSTC núm. 326/2005, de 12 diciembre; 214/2001, de 29 octubre; 308/2000 de 18 diciembre y 293/1993 de 18 de octubre.

Argumenta que la sentencia recurrida no explica en qué consiste la lesión del derecho a la libertad sindical que habría sufrido la RLT, ni cuándo o cómo se habría producido esa lesión siendo así que, de acuerdo con la doctrina citada, para valorar la existencia de una lesión del derecho fundamental regulado en el artículo 28.1 CE hay que tener en cuenta dos presupuestos:

1º. que exista un perjuicio para el trabajador como consecuencia del ejercicio de una actividad sindical, entendiendo por tal bien el daño que puede sufrir a título individual como trabajador (menoscabo en su situación profesional o económica en la empresa), bien el que afecta a su actividad sindical (dificultad o merma de tal acción).

2º . Para el caso de determinar que efectivamente se produce ese perjuicio, habrá que analizar cuál es la razón determinante de la decisión empresarial, de modo que si esa razón responde al mejor servicio de la empresa, la decisión quedará justificada y descartada la lesión sindical.

Sucede que en el presente caso la decisión empresarial sobre el cambio de puesto de la trabajadora respondió a estrictas razones organizativas y no ha comportado menoscabo alguno en el ejercicio de la actividad sindical de la actora, no acreditándose repercusión, lesión o perjuicio mínimo alguno en el ejercicio de sus funciones representativas.

El Magistrado a quo considera, por el contrario, que la conducta de la demanda, al modificarle las funciones o el puesto de trabajo que venía desempeñando la actora en la sección textil desde hace 23 años, en razón exclusivamente al uso que hace del crédito horario en su calidad de representante de los trabajadores, con el consiguiente menoscabo profesional, se inscribe en una panorama indiciario general nada favorecedor de los derechos sindicales como ponen de manifiesto las sucesivas resoluciones judiciales relativas al ejercicio de unos derechos ínsitos en la libertad sindical ( Sentencias de 25 de septiembre de 2021 -f. 53 a 56-; de 30 de junio de 2020 -f. 85 a 90-; de 16 de junio de 2019 -f. 94 a 107-; y STS que confirma esta última de 7 de julio de 2021 -f. 109 a 119-).

El art. 12 Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS), determina que serán nulas y sin efectos 'las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato'. Idéntica prohibición se contiene en los arts. 4.2.c) y 17 ET. El art. 28.2 LISOS tipifica tales conductas como infracciones administrativas muy graves.

La garantía de indemnidad se traduce para el Tribunal Constitucional en la imposibilidad, con carácter general, de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical ( artículo 28.1 CE ), de manera que no resulta admisible sufrir consecuencias desfavorables ni menoscabos en la situación económica o profesional de los trabajadores, por razón de la afiliación o actividad sindical (por todas, SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 3; 87/1998, de 21 de abril, FJ 3; 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 4; 30/2000, de 31 de enero, FJ 2), y 214/2001, de 29 de octubre FJ 4º).

En el enjuiciamiento de estos casos se produce la inversión de la carga de la prueba, de manera que una vez aportado al proceso judicial un principio de prueba o indicios suficientes sobre la posibilidad de existencia de una conducta vulneradora del derecho fundamental de libertad sindical, corresponde a la parte demandada probar que su decisión, razonable y proporcionada, responde a causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración del derecho apuntada ( SSTC 3 y 138/2006 , de 16 de enero y 8 de mayo; y 2/2009, de 12 de enero , FJ 3); doctrina hoy recogida en los Arts. 96.1 y 181.2 de la de la LRJS.

Recuerda la STC 326/2005, de 12 de diciembre, (FJ. 4), los parámetros esenciales del canon de enjuiciamiento de una presunta vulneración del derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE), tal y como ha sido definido por la doctrina constitucional, señalando que:

'Desde la temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre, hemos venido subrayando que la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesitan de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad . En consecuencia, hemos declarado que dentro del contenido del derecho de libertadsindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical , menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa (entre otras muchas, SSTC 44/2001, de 12 de febrero, FJ 3; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; 44/2004, de 23 de abril, FJ 3 ; y 216/2005, de 12 de septiembre, FJ 4 ). Se trata de una 'garantía de indemnidad retributiva' que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sin dical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 3; 214/2001, de 29 de octubre, FJ 4 ; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 17/2005, de 1 de febrero, FJ 2 ). En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 30/2000, de 31 de enero, FJ 2; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5 ; 79/2004, de 5 de mayo, FJ 3; y 92/2005, de 18 de abril, FJ 3).

Como recordábamos recientemente en la última de las Sentencias citadas, la protección contra el perjuicio de todo orden (también el económico) que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) , relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, ratificado por España, con la virtualidad hermenéutica que dicho Convenio tiene ex art. 10.2 CE. Pues bien, el citado Convenio establece en su art. 1 que dichos representantes 'deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos... por razón de su condición de representantes, [y] de sus actividades como tales'. Por su parte, la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa -que, a pesar de su falta de valor normativo, tiene proyección interpretativa y aclaratoria del Convenio núm. 135 ( STC 38/1981, de 23 de noviembre)- establece que los representantes tienen que disponer del tiempo necesario para el desarrollo de su función 'sin pérdida de salario' (IV, 10.1 y 11.2; STC 92/2005, de 18 de abril, FJ 3 ).'.

Ya en referencia a la prueba indiciaria advierte la STC 79/2004, de 5 de mayo, (FJ 3) que:

'La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2), un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad ( SSTC 87/1998, de 27 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 84/2002, de 22 de abril, FJ 4). Es de reseñar que son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba de la parte actora, y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de discriminación, en todo caso habrán de superar inexcusablemente un umbral mínimo, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del 'onus probandi' al demandado ( STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; ATC 89/2000, de 21 de marzo).

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 30/2002, de 11 de febrero, FJ 3; STC 111/2003, de 16 de junio, FJ 5,): (...) Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre , 48/2002, de 25 de febrero, FJ 5; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5).'

Y añade:

'Esta doctrina se ha proyectado, igualmente, a supuestos de decisiones discrecionales o no causales. En este tipo de supuestos hemos afirmado que 'para excluir la existencia de indicios de la lesión no es suficiente invocar el carácter del puesto (de libre designación) y las facultades discrecionales que lleva aparejadas, pues la cobertura ordinaria que la caracterización de ese puesto ofrece a tales medidas empresariales no es bastante para descartar su posible instrumentalización ad casum con un resultado inconstitucional. En ese sentido, nuestra STC 29/2002, de 11 de febrero, en relación con la distribución de la carga de la prueba, señalaba que es exigible una justificación causal de la decisión en su específica y singular proyección sobre el caso concreto' ( STC 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 6) y ello porque, desde la perspectiva constitucional, las decisiones discrecionales o no causales pueden ser igualmente ilícitas si son contrarias a los derechos fundamentales del trabajador ( SSTC 190/2001, de 1 de octubre; 29/2000, de 31 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 6). La facultad empresarial discrecional, entonces, 'tendrá aptitud neutralizadora de los indicios de antisindicalidad concurrentes sólo si hace decaer efectivamente, en el caso concreto y atendiendo a las circunstancias acreditadas, el panorama discriminatorio ofrecido por el trabajador' ( STC 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 6).'.

TERCERO:A la luz de la doctrina expuesta se impone, en primer lugar, el análisis de los elementos de carácter fáctico que aparecen recogidos en la resolución de instancia para constatar si la trabajadora ha aportado determinados datos indiciarios que permitan una deducción lógica y razonable que haga sospechar que la empleadora ha podido actuar de modo atentatorio con el derecho fundamental invocado, a fin de que posteriormente pueda determinarse si el cambio de puesto de trabajo ha obedecido o no a las razones estrictamente organizativas que la recurrente invoca en el motivo, resultando relevantes a estos efectos los siguientes datos.

Lo cierto es que a partir del relato de hechos que resulta probado se aprecia una objetiva vulneración del derecho a la libertad sindical, pues para el eficaz ejercicio de sus funciones, los representantes sindicales necesitan disfrutar de una serie de garantías y facilidades frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad.

Advierte el juzgador a quo en primer término que la actora, miembro del comité de empresa en representación de la UGT desde el año 2012, ha venido prestando servicios como dependienta principal de la sección de textil desde hace unos 23 años, primeramente en el economato de HUNOSA y desde agosto de 2017 por cuenta de la demandada, y que si bien en la actualidad su jornada semanal es de 35 horas, entre el 1 de junio de 2009 y febrero de 2019 por razones conciliación de la vida personal, familiar y laboral aquella ascendía a 21 horas.

En otras palabras, la actora compatibilizo el ejercicio de su función representativa sindical con una reducción del 40 % en su jornada ordinaria de trabajo durante más de 9 años, sin que aquella condición interfiriera o fuera considerada como una causa de desatención en la sección textil en la que ha venido desarrollando de forma habitual su actividad profesional.

Consta acreditado asimismo que desde que la recurrente se subrogo en la relación laboral de la actora en agosto de 2017 se sucedieron las actuaciones judiciales a las que se refiere el hecho cuarto de la demanda (ordinal 5º), y en concreto:

- El 29 de noviembre de 2019, en el acto de conciliación previo al juicio ante el Juzgado de lo social de DIRECCION000, la empleadora se avino a dejar sin efecto las modificaciones de la jornada y horario de la actora acordadas unilateralmente el 16 de agosto de 2017.

- El 25 de septiembre de 2021 el Juzgado de lo social núm. 6 de Oviedo hubo de pronunciarse sobre la cesión de horas sindicales de otra representante sindical a la actora, cesión negada por la recurrente.

- El 30 de junio de 2020 esta Sala de lo social se pronuncio sobre la demanda de conflicto colectivo, promovida entre otros por la actora, sobre vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en su vertiente derecho a la negociación colectiva, información y consulta, y demás atribuidos por las leyes.

- El 16 de julio de 2019 esta Sala de lo social hubo de pronunciarse sobre la demanda de conflicto colectivo promovido por los sindicatos CC.OO. y UGT sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo en materia de jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo del personal de los antiguos economatos de HUNOSA

- En el año 2021 también hubo de intervenir la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que la empleadora se aviniera a conceder a la actora el permiso regulado en el Art. 6 del convenio de aplicación, bajo advertencia de sanción.

La vinculación de la decisión novatoria cuestionada con el libre ejercicio de la libertad sindical no ofrece en fin la menor duda pues, como se afirma en la resolución de instancia, 'paladinamente se reconoce en la propia comunicación empresarial que el cambio funcional de la actora viene motivado por lo que la mercantil entiende un uso frecuente del crédito horario en su condición de representante legal'; salta en definitiva a la vista la vinculación causa efecto entre la decisión empresarial realizada en perjuicio de la trabajadora -no cabe olvidar que toda su trayectoria laboral en la empresa venia vinculada a la sección textil en calidad de dependienta principal (nivel 5 del convenio colectivo de Minorista de Alimentación) y se le degrada a la de auxiliar de caja (nivel 6 del convenio)-, y su condición de representante de los trabajadores.

Del relato de hechos probados y de lo actuado se deduce, en suma, que la demandante ha desarrollado una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa, en torno a los indicios de que ha existido una lesión de su derecho de libertad sindical, creando con ello una apariencia o sospecha de comportamiento empresarial contrario a este derecho fundamental.

CUARTO:Alcanzada la anterior conclusión, y con arreglo a la doctrina constitucional más arriba reproducida, correspondía a la empresa la carga de probar que su decisión de movilidad funcional del trabajador se basaba en causas reales, serias y suficientes para destruir la apariencia de discriminación creada por la trabajadora.

En la comunicación del 21 de mayo de 2021 la empresa explico que tal medida tenía carácter temporal y que la causa motivadora de su decisión de traslado de la trabajadora era la baja medico laboral de una compañera de la sección de textil; sucede, sin embargo, que la Sra. Cristina que había iniciado un proceso de incapacidad temporal el día 12 de abril de 2021, y que era la compañera de trabajo de la actora aludida en la comunicación empresarial, causo alta médica el día 2 de junio de 2021, sin que la trabajadora fuera repuesta a su puesto de trabajo.

En el recurso, como se ha visto, la empresa ya no trata de buscar justificación alguna para su decisión, limitándose, con invocación de la STSJ- Madrid de 25 de marzo de 2011, a recodar su poder de organización ex Art. 38 de la CE y su facultad para adscribir libremente a los trabajadores a los puestos de trabajo que estime más convenientes para su desempeño.

Por tanto, acreditada por el trabajador la existencia de indicios de una actuación empresarial contraria a la libertad sindical, es el caso que la empresa no ha acreditado la existencia de causa alguna, seria y real, que hubiera permitido destruir la apariencia discriminatoria creada y alcanzar la necesaria convicción de que su actuación había sido ajena a todo propósito atentatorio de la libertad sindical. En esta tesitura, la ausencia de prueba trasciende al ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador a la libertad sindical.

SEXTO:Denuncia la Letrada recurrente, en el segundo de los motivos del recurso,la infracción de los Arts. 179, 182 y 183 de la LRJS y de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, contenida entre otras en las SSTS de 2 de febrero y 13 de julio de 2015, y en las más recientes de 22 de febrero , 9 de marzo y 20 de abril de 2022 (recs. 4322/2019, 2269/2019 y 2391/2019).

Para fundamentar tal denuncia argumenta que la sentencia de instancia incurre en el vicio de incongruencia extra-petita 'en el sentido de que la actora en su demanda solicita el abono de una indemnización adicional por daños morales que vendría justificada por la vulneración del derecho al honor y a la imagen, mientras que en la sentencia condena a la empresa a abonar la cantidad de 6.000 euros como consecuencia de entender vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical'.

Habrá que comenzar advirtiendo entonces que donde se aprecia un desajuste es entre los preceptos y la doctrina legal invocada y la argumentación que a continuación se desarrolla en el motivo para fundamentar aquella denuncia que, en todo caso, carecen de la necesaria viabilidad como a continuación se dirá.

La incongruencia «extra petitum» suele definirse como aquella que se produce cuando el tribunal otorga cosa distinta de la solicitada. Para la concepción tradicional se trata de una anomalía consistente, no en que el fallo añada algo a las pretensiones de las partes, pues entonces se estaría en la hipótesis de la incongruencia por exceso o «ultra petitum», sino en que una de las pretensiones se ha sustituido por otra que las partes no formularon.

Desde otra perspectiva se ha definido también la incongruencia extra petitum como la que se produce cuando la resolución judicial introduce una alteración de los elementos fácticos y jurídicos que delimitan las pretensiones de las partes. Se trata de una incongruencia que presenta características especiales, pues desplaza los términos normales de comparación, al poner en relación las pretensiones con el fundamento de la sentencia, no con su parte dispositiva, y suele manifestarse en las sentencias absolutorias frente al criterio tradicional que excluye en éstas la incongruencia ( STC 173/1994 de 9 de julio, y STS de 5-6-00, rec. 2469/99).

La doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia y, sobre este particular, diversas sentencias declaran que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad, matizando que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, sin que se infrinja el principio de la congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal. En el sentido expresado la STS de 21 de junio de 2005 advierte que 'Para decidir si una sentencia cumple el mandato del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo que se refiere concretamente a la congruencia, es necesario contrastar los términos en que se expresan las pretensiones del demandante, en un caso como el presente en el que no se formuló reconvención, con los pronunciamientos contenidos en el fallo que, para ser congruente, podrá desestimar todas las pretensiones, o estimarlas, totalmente o en una parte, pero no consiente ese requisito procesal que la sentencia otorgue más o cosa distinta de las solicitadas. Debe advertirse, asimismo, que el texto del precepto procesal citado no condiciona la congruencia del fallo a su correspondencia con las demandas, exclusivamente, sino también con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, de donde se deduce que la armonía a que nos venimos refiriendo no se ciñe exclusivamente a lo pedido en el suplico de la demanda, sino, además, con las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito.'.

La aplicación de la doctrina antes reseñada al supuesto sometido a nuestra consideración conduce a la desestimación del motivo. La lectura de la Sentencia impugnada pone de manifiesto que el órgano judicial no ha errado modificando los términos en los que fue planteado el debate en la demanda y en la contestación a la misma.

En efecto en el suplico de la demanda rectora se pedía textualmente que: 'se declare la existencia de vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical, a la Tutela Judicial Efectiva, a la igualdad de trato y no discriminación, de DOÑA Vanesa, así como la nulidad radical de la conducta de la empresa demandada, ordenando el cese inmediato de la conducta empresarial y la reposición de la trabajadora demandante a sus condiciones de trabajo en la sección de textil, condenado a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la trabajadora demandante una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados de 6.000€, así como a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de todo ello'.

Esto es, en la demanda rectora se denunciaba como vulnerado, en primer lugar y con carácter principal, el derecho fundamental a la libertad sindical y, además, la afectación de la dignidad de la actora al verse degradada a auxiliar de caja - ' el daño al honor y a la imagen de la actora con respecto al resto de las compañeras, provocado un desgaste emocional que ha derivado en una situación de incapacidad temporal ' ( en palabras de la demanda rectora) -, como circunstancia a tomar en consideración a la hora de valorar los daños ocasionados. En consecuencia, ningún desajuste se advierte entre tales pretensiones, y la resolución de instancia que estimando la demanda declaro: ' la existencia de vulneración del derecho a la libertad sindical de la trabajadora, la nulidad radical de la decisión modificativa de la empresa,( ...) condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, así como que en concepto de indemnización abone a la trabajadora la cantidad de 6.000 €'.

No es cierto, por tanto, que en el fallo combatido se incluyan pronunciamientos no pedidos ya que en la demanda expresamente se interesaba el abono de la indemnización que la actora considero que legalmente le correspondía en atención a la vulneración denunciada, y el juzgador a quo después razonar la procedencia de la indemnización solicitada realzando su función preventiva, estima parcialmente la demanda, de donde resulta que el fallo, en la parte en que es de signo estimatorio, se acomoda en todo a las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, por lo que no adolece de vicio alguno que determine su anulación.

SÉPTIMO:La indemnización reconocida tampoco resulta desproporcionada como se alega en el motivo que ahora se examina.

El Art. 183 de la LRJS, relativo a las indemnizaciones, determina que:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2.El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.'.

Tal como recuerda la STS de 19 de diciembre de 2017 (rec. 624/2016):

'2.- (...)La doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 - ].

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]» [ SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS, precepto para el que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»

Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que «dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...» ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07 -; y 18/07/12 -rco 126/11 -).

3.- Añadamos a tales afirmaciones las llevadas a cabo -entre otras- en la STS 13/07/15 [rco 221/14 ], respecto de que «... al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima ..., así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general». Y que «... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente».'.

En otras palabras, la exigencia del Art. 179.3 de la L.R.J.S. relativa a la necesidad de identificar «las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada». Para la Sala IV la vulneración por parte de una empresa de algún derecho fundamental de un trabajador lleva implícita la producción de un daño moral a éste, de tal manera que ya no resulta precisa la acreditación acerca de la realidad de este daño para que el trabajador pueda acceder al derecho a la correspondiente indemnización, y así los reiteran las SSTS de 23 de febrero de 2022 (rec. 4322), 9 de marzo de 2022 (rec. 2269/2019) y 20 de abril de 022 (rec. 2391/2019), citadas por la recurrente.

Por otra parte, la fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia, y solo debe ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, lo que significa que su cuantía ha de ajustarse a parámetros de razonabilidad que no resulten excesivos.

Pues bien en el presente supuesto nos encontramos ante un comportamiento que la resolución de instancia califica como muy grave, al constatar acreditada la vulneración de un derecho fundamental, ( Art. 8.12 de la LISOS); tal como razona el juzgador a quo la trabajadora se ha visto forzada a acudir a los tribunales en diversas ocasiones para hacer valer sus derechos, habiendo sufrido un proceso de incapacidad temporal reactivo a la situación laboral generada por la recurrente.

Así, concretada la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, entendemos que el importe del resarcimiento estimado prudencialmente por el órgano judicial de instancia no se presenta ni desorbitado, ni injusto, ni desproporcionado, ni irrazonable ya que la cuantía fijada se encuentra por debajo del grado mínimo previsto para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales -multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros- ( artículo 40.1.c de la LISOS en la fecha en que ocurrieron los hechos), con la consecuencia obligada del rechazo del motivo y, en definitiva, del recurso.

OCTAVO:En aplicación de lo ordenado en el artículo 235.1 de la L.R.J.S., procede la imposición de costas a la empleadora vencida en el en el recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, por importe de 800 euros.

Procede asimismo acordar la pérdida y destino legal (Tesoro Público) del depósito necesario realizado para recurrir y mantener la sujeción al cumplimiento del fallo recurrido de la consignación realizada por la recurrente del principal objeto de condena ( Art. 204 puntos 1 y 4 de la L.R.J.S.).

Vistoslos preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de la empresa 'ALIMENTOS EL ARCO S.A.' contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de DIRECCION000 de fecha 25 de mayo de 2022, dictada en los Autos núm. 141/2022, seguidos a instancias de Dª. Vanesa contra la expresada empresa, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, resolviendo la demanda sobre tutela del derecho a la libertad sindical, que se confirma en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa condena en costas a la empresa recurrente que deberá abonar en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrida la cantidad de 800 euros.

Se acuerda la pérdida de consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, y la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.