Sentencia Social Nº 1764/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3243/2010 de 07 de Junio de 20

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 3243/10

Recurso contra Sentencia núm. 3243 de 2010

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a siete de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1764 de 2011

En el Recurso de Suplicación núm. 3243/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-9-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante , en los autos núm. 488/09, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES, a instancia de FCC CONSTRUCCIÓN S.A. ENRIQUE ORTIZ E HIJOS S.A. U.T.E., representada por el Letrado D. Joaquín Marco Quiles, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTRUCTURAS OBRAS PUBLICAS Y CIVILES S.L., representada por el Letrado Dª Maria Rosa Parrado Marcos y contra D. Cristobal , asistido del Letrado Dª Luisa María Mendez Gonzalez, y en los que es recurrente el demandante y la empresa demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2-9-10 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de, AIR EUROPA LA SAU contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 15 de los de Valencia de fecha 12 de jukio de 2010; y, en consecuencia revocamos la Sentencia recurrida y desestimamos la demanda de don Florentino contra la recurrente, absolviendo a esta última de las pretensiones contra la misma formuladas.

Se acuerda la devolución de las consignaciones, así como del depósito constituido para recurrir.

Sin costas".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El trabajador Cristobal, con DNI-número NUM000, sufrió un accidente de trabajo el día 27-3-08 , cuando prestaba sus servicios para la empresa ESTRUCTURAS OBRAS PUBLICAS Y CIVILES S.L, en las obras de construcción del tranvía de Alicante, en el subterráneo que se realizaba en la Plaza de los Luceros , en las que la referida empresa había sido subcontratada por FCC CONSTRUCCIÓN S.A- ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS S.A, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS.SEGUNDO: El accidente se produjo cuando el trabajador accidentado (estructurista con categoría profesional de albañil) procedía a realizar la tarea de revisión del sistema de encofrado de muro a una cara , previo al vibrado del hormigón. Después de revisar la parte alta del sistema de encofrado - aproximadamente se pone de manifiesto que tiene una altura de 8 metros - el trabajador descendió a una altura aproximada de entre 40 y 70 cms, el trabajador debió quitarse el anclaje de su arnés y ello a fin de revisar la parte inferior. El trabajador, apoyado en la propia estructura del encofrado, debió resbalar desde esa altura aproximada de 70 cms. , cayendo y causándose lesiones en las piernas y con órganos abdominales afectados.

El arnés, si bien es elemento de seguridad antiácidas, en este caso era empleado además como técnica de acceso en altura, realizando el trabajador un esfuerzo físico de gran intensidad para trepar (literalmente) por la estructura del encofrado, que presentaba unos salientes de las chapas estructurales del propio encofrado. TERCERO: Como consecuencia del accidente del accidente el trabajador sufrió fractura del pilón tibial del tobillo derecho, fractura de rótula izquierda y fractura del cotilo izquierdo, siendo sometido a tratamiento quirúrgico y rehabilitador.CUARTO: Con fecha 11-6-08 la Inspección Provincial de Trabajo levantó acta de infracción a las empresas demandantes, proponiendo una sanción por importe de 12.000 euros, por la comisión de una infracción grave en grado medio , que fue confirmada por Resolución de fecha 20-11-08 de la Dirección Territorial de Empleo, que no es firme. QUINTO: Con fecha 4-6-08 la Inspección Provincial de Trabajo remitió el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL propuesta de recargo de prestaciones a las empresas demandantes, tramitándose el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el que por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 17-6-08 se concedió a las partes un plazo de diez días para formular alegaciones. El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL intentó la notificación de dicha Resolución a la mercantil ESTRUCTURAS OBRAS PUBLICAS Y CIVILES S.L, por correo certificado, con acuse de recibo con fecha 7-7-08, 25-7-08 y 22- 8-08 , en el domicilio sito en la calle Castellar nº 1 - 2º - B de Alicante , donde resultó desconocido. SEXTO: Por escrito presentado en el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el 13-8-08 la mercantil FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. formuló alegaciones, solicitando que se le diera traslado del informe propuesta del EVI y por escrito del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 16-10-08 , notificado a la citada empresa el 22-10-08, se le remitió copia del Dictamen del EVI, concediéndole nuevo plazo de diez días para formular alegaciones. SEPTIMO: Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 19-12-08 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial solidaria de las empresas demandantes por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Cristobal, declarando la procedencia del recargo en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo que se incrementarán en un 30%. Dicha resolución fue notificada a la empresa ESTRUCTURAS OBRAS PUBLICAS Y CIVILES S.L , con fecha 15-1-09 por correo certificado en el domicilio sito en la calle Castellar nº 1- 2º - B OCTAVO: La mercantil FCC CONSTRUCCIÓN S.A-ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS S.A, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS interpuso reclamación previa con fecha 2-2-09 y la mercantil ESTRUCTURAS OBRAS PUBLICAS Y CIVILES S.L interpuso reclamación previa el 12-2-09, reclamaciones que fueron desestimadas por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 4-3-09.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada (ESTRUCTURAS OBRAS PUBLICAS Y CIVILES, S.L.), habiendo sido impugnado por la representación letrada del codemandado (D. Cristobal ). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formulan contra la Sentencia recaída en la instancia sendos recursos de suplicación, planteados por las representaciones letradas de las empresas que figuran como demandantes en el proceso de referencia, y en el que se acumularon las demandas respectivas donde impugnaban la Resolución administrativa en la que se condenaba solidariamente ambas al recargo del 30 % sobre las prestaciones reconocidas a un trabajador de la plantilla de la empresa subcontratista que sufrió un accidente laboral en las obras de construcción del tranvía de la ciudad de Alicante. La Resolución judicial confirmó la aludida Resolución del INSS y procedió a desestimar ambas demandas.

Por meras razones de método se iniciará el recurso con el examen del recurso que presenta la representación letrada de la principal, la UTE constituida por "FCC Construcción, SA" y "Enrique Ortiz e Hijos , SA", que plantea un solo motivo, apoyado en el artículo 191 "c" de la LPL, destinado al examen del derecho aplicado en la Sentencia , a la que se achaca la infracción del artículo 123 del TRLGSS .

El argumento central del recurso lo constituye el mentís que se hace en este escrito respecto el motivo por el que tanto la administración como la Sentencia recurrida consideraron oportuno estimar el recargo de las prestaciones del trabajador accidentado, y que entendieron que la causa directa del accidente lo constituyó el hecho de que el arnés de seguridad para ascender y descender por el enconfrado de muro utilizado por el trabajador no era un elemento apropiado para ello, aparte de la ausencia de plataformas de trabajo en cada uno de los niveles existentes.

Para decidir el motivo y en definitiva, el recurso, deberá partirse de los hechos declarados como probados, fundamentalmente las circunstancias del accidente reflejadas en el segundo apartado fáctico , trascripción casi mimética del acta levantada en su momento por la Inspección de Trabajo. Se indica que el trabajador se hallaba inspeccionado el sistema de encofrado de muro a una cara, que en ese punto concreto tenía una altura de aproximadamente ocho metros, de arriba abajo, para lo cual descendía con el arnés de seguridad puesto, apoyándose en los salientes de dicha estructura. Cuando se hallaba a una altura aproximada entre 40 y 70 centímetros del suelo, se quitó el anclaje del arnés y procedió a revisar la parte inferior del encofrado, debiendo resbalar en ese punto y cayendo al suelo , sufriendo las lesiones que constan en el tercer hecho probado. De ahí que exista total evidencia que la causa del accidente no fue la improcedencia de realizar el ascenso o descenso por el encofrado con dicho arnés, pues cuando cayó al suelo el trabajador había procedido a quitarse los anclajes de dicho artilugio, por juzgarlo innecesario, dada la escasa distancia desde donde se hallaba respecto el suelo.

Tampoco debe considerarse correcto que a diferencia con lo que ocurre en la parte más elevada del encofrado, donde por obvias razones de seguridad está ubicada una plataforma de trabajo, en el punto donde cayó el trabajador hubiese igualmente otra plataforma o estructura horizontal, no solo por hallarse ese punto muy próximo al suelo , sino porque , como se afirma en el recurso y se pone de relieve en las fotos que constan en autos, no existe espacio físico practicable para su montaje, al margen de que no hay norma que obligue a ello. Por tanto se pone de manifiesto que no existió nexo causal entre el accidente y la ausencia de medidas de seguridad, precisamente atendiendo a lo que se expresa en el aludido hecho probado. Como se dice en el propio escrito de recurso, se podrá cuestionar la mayor o menos seguridad del sistema utilizado para desenvolverse el trabajador subiendo o bajando por el muro-pantalla, pero es incuestionable que la caída a tierra no se vio motivada por ese sistema, pues el trabajador decidió quitárselo dada la cercanía al suelo.

En conclusión, como quiera que la Sentencia aplica incorrectamente la norma citada en el recurso, deberá este ser estimado.

SEGUNDO.- La estimación de este recurso implica asimismo la del formulado por la otra representación letrada , y que encabeza la mercantil subcontratista. En efecto, las mismas argumentaciones realizadas en el recurso acabado de examinar se reiteran en este, en referencia a la ausencia de nexo causal y por añadidura culpa en el accidente de trabajo, de ahí la improcedencia del recargo impuesto , por lo que nos remitimos expresamente a lo acabado de razonar. El citado escrito plantea igualmente una cuestión formal, respecto la notificación de la iniciación del procedimiento administrativo abierto para la imposición del recargo, pues se señala que a la Administración le constaba el actual domicilio de la sociedad, donde se recibió la resolución sancionadora , mientras que las notificaciones precedentes se hicieron en uno anterior, debiendo desestimarse dicho alegato por las mismas razones que se ponen de manifiesto en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida, aunque la estimación del primer recurso en la práctica hace ociosa cualquier consideración al respecto.

Consecuentemente, se revocará la Sentencia y se dejará sin efecto la Resolución impugnada en las demandas acumuladas, estimándose ambos recurso de suplicación.

Fallo

Estimamos los recursos de suplicación formulados por "FCC Construcción SA y Enrique Ortiz e Hijos, S.A UTE" y "Estructura Obras Públicas y Civiles, SL", contra la Sentencia del juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante de 2 de septiembre de 2010, recaída en autos sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad deducido por ambas recurrentes contra INSS, TGSS y don Cristobal, y con revocación de la indicada Resolución judicial, debemos dejar sin efecto al Resolución del INSS de 19 de diciembre de 2008 por la que se impone a dichas recurrentes el recargo de las prestaciones reconocidas al trabajador don Cristobal .

Se decreta la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.