Sentencia SOCIAL Nº 1764/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1180/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 1180/2019
Recurso de Suplicación 001180/2019
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a trece de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001764/2019
En el Recurso de Suplicación 001180/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-01-2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000585/2018,
seguidos sobre despido, a instancia de D. Aquilino defendido por el Letrado D. Francisco Javier Segarra
Sanchez y representado por el Procurador D. Rafael Francisco Alario Mont, contra la Mercantil AFRICA
ALTIORA, S.L. defendida por el Letrado D. Jesus Domingo Aragon y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y
en los que es recurrente D. Aquilino , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por Aquilino contra la empresa AFRICA ALTIORA, S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido enjuiciado de fecha de efectos 27 de junio de 2018, y debo condenar y condeno a la empresa demandada a ejercitar la opción en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, de readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación, cuyo importe se fija en 22,60 euros diarios, o bien en abonar al trabajador la indemnización de 9955,30 euros'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Aquilino ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa AFRICA ALTIORA SL, con la antigüedad de 23 de enero de 2007, y categoría profesional de camarero y un salario mensual de 678,01 euros en el que se incluye la prorrata de pagas extraordinarias. El demandante suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial.

SEGUNDO.- La empresa AFRICA ALTIORA SL procedió a cursar la baja del demandante en la empresa ante la TGSS con fecha de efectos de 27 de junio de 2018.

La empresa notificó el 28 de junio de 2018 al demandante carta de despido de 27 de junio de 2018, con fecha de efectos del despido de 27 de junio de 2018, cuyo tenor se tiene por reproducido al obrar como documento aportado con la demanda, si bien señala '...La Dirección de esta Empresa ha realizado un estudio y seguimiento sobre su rendimiento en el trabajo en los últimos meses y ha podido comprobar que éste ha sido insuficiente e insatisfactorio. Tal situación supone una disminución voluntaria y continuada de su rendimiento en el trabajo y según lo establecido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores constituye una de las causas de extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, por lo que la compañía ha decidido proceder al despido disciplinario por lo anteriormente manifestado. El despido tendrá efectos a partir del día de la fecha ......'.

TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores.



CUARTO.- Con fecha 2 de julio de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 18 de julio de 2018, terminando con el resultado de 'intentado sin efecto'. El día 19 de julio de 2018 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Aquilino impugnandose por la Mercantil demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por don Aquilino la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón que si bien declaró la improcedencia de su despido, entendió que no había quedado acreditada la realización de una jornada de trabajo superior a la pactada en el contrato de trabajo, y calculó las consecuencias de la declaración de improcedencia de acuerdo con un salario mensual de 678,01 euros correspondiente a una jornada de trabajo de 37,5 horas semanales.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que se modifique el hecho probado primero de la sentencia en un doble sentido: a) Para que se deje constancia de que el contrato a tiempo parcial suscrito por el demandante era de 37'5 horas semanales y grupo profesional 5, lo que resulta innecesario pues la sentencia ya se remite al contenido del referido contrato lo que posibilita que esta Sala lo pueda examinar en su integridad.

b) Y para que se diga que por la empresa no se aportaron las fichas que demuestren la naturaleza de contrato a tiempo parcial, por lo que 'debe entenderse como indefinido'. Sin perjuicio de lo que seguidamente se razonará, este último párrafo no se puede incorporar como hecho probado, pues lo que se pretende introducir no es un hecho sino una conclusión jurídica que se debe hacer valer por el cauce establecido en el apartado c) del artículo 193 de la ley procesal.



TERCERO.-1. En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículo 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) sobre la carga de la prueba.

Lo que en definitiva se suscita en el escrito de recurso, es la infracción de la norma sustantiva contenida en el artículo 12.4 c) ET que establece la presunción de que la prestación de servicios es a jornada completa en caso de que la empresa incumpla la obligación de registrar día a día y totalizar mensualmente la jornada de los trabajadores a tiempo parcial.

2. A efectos de resolver la cuestión que se plantea, conviene comenzar recordando los siguientes datos de interés: Don Aquilino comenzó a prestar servicios como camarero para la empresa África Altiora, S.L. el 23 de enero de 2007 mediante la suscripción de un contrato a tiempo parcial con una jornada de 37'5% y lo hizo hasta su despido producido con efectos del días 27 de junio de 2018. Ello no obstante, se sostiene en la demanda que durante todo el periodo de contratación realizó una jornada a tiempo completo. Llegado el día señalado para la celebración del juicio, la empresa demandada no compareció y por parte de la demandante se propuso prueba documental y testifical para acreditar la realización de la jornada a tiempo completo.

Con estos antecedentes, la sentencia que ahora se recurre en suplicación declaró la improcedencia del despido del Sr. Aquilino , pero no consideró probado que viniera trabajando a tiempo completo, argumentando que '(s)e echa en falta algún elemento de prueba adicional que reforzara al menos indiciariamente que se realizaba por el demandante una jornada completa'.

3. A la vista de estos antecedentes el recurso debe ser estimado. El artículo 12.4 c) ET dispone lo siguiente: 'Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3 . La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.' El precepto impone a las empresas que contraten a tiempo parcial la obligación de llevar un registro de la jornada realizada día a día y de entregar al trabajador una copia del resumen de todas las horas realizadas en cada mes. Se trata con ello de prevenir posibles actuaciones fraudulentas en las que al amparo de una contratación formalmente realizada a tiempo parcial se obligue al trabajador a realizar más horas de las pactadas, con la dificultad que supone para el trabajador acreditar en un proceso posterior el desempeño de una jornada superior. Con este propósito se establece en el precepto una presunción 'iuris tantum' para el caso de incumplimiento de las obligaciones de registro, de modo que en tal supuesto el contrato se presume celebrado a jornada completa. Ciertamente se trata de una presunción que admite prueba en contrario por parte del empresario, de modo que recae sobre él la carga de acreditar que la jornada desempeñada por el trabajador coincide con la pactada en el contrato. De no ser así, la reclamación del trabajador basada en la realización de una jornada a tiempo completo deberá ser estimada.

3. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social se aparta de esta regla y no solo no aplica la presunción del artículo 12.4 c) ET , dado que la empresa ni siquiera compareció al acto del juicio, sino que, además, no concede suficiente credibilidad a las únicos medios de prueba que se practicaron en el acto del juicio que corrieron a cargo del demandante, lo que llevó a desestimar la demanda. Esta conclusión no pede ser avalada por la Sala, pues como se dice razona en nuestras sentencias de 21 de diciembre de 2017 y 3 de julio de 2018 (rec. 3140/2017 ): 'la ausencia de un elemento probatorio importante respecto del que la empresa tiene indudable facilidad para su obtención como es la ficha, hoja o registro de entrada y salida del actor', constituye un 'defecto probatorio ex art 217 LEC solo es imputable a la mercantil demandada', pues 'lo cierto es que es la mercantil quien puede acreditar cumplidamente las horas que el actor ha trabajador', por lo que '(e)n definitiva, en la sentencia de instancia se está aplicando indebidamente el art. 217 de la LEC precisamente por lo indicado en cuanto a que es la empresa la que lleva el control del trabajo y todas sus incidencias, entre ellas la fundamental de la duración de la jornada y ampliaciones o variaciones de la misma (...) Por todo ello, y no habiéndose acreditado el carácter parcial de los servicios, el contrato del actor se presume a jornada completa, de 40 horas semanales'.

4. Así pues, y de conformidad con lo expuesto, procede estimar el recurso en el sentido de que las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido se deben fijar teniendo en cuenta el salario correspondiente a una jornada a tiempo completo para la categoría de ayudante de camarero previsto en el convenio colectivo de hostelería de la provincia de Castellón ascendía a 1356,02 euros.



CUARTO.- Dado que consta en las actuaciones que la empresa optó en su día por la indemnización, y como quiera que por la presente sentencia se eleva la cuantía de ésta, podrá el empresario dentro de los cinco días siguientes a la notificación cambiar el sentido de su opción y en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen la que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo.



QUINTO.- No procede imponer condena en costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Aquilino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón de fecha 18 de enero de 2019 (autos 585/2018); y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida únicamente en cuanto a las cantidades que debe abonar la empresa como consecuencia de la declaración de improcedencia del despido, que son las siguientes: - Salario día: 44,58 euros.

- Indemnización: 19.638,14 euros Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, podrá el empresario cambiar el sentido de su opción.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1180 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a trece de junio de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.