Sentencia SOCIAL Nº 1765/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1116/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160006531
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1116/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 471/2016
Recurrente: Paloma
Representante: JOAQUIN EMILIO FERNANDEZ MANDLY
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1765/2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 22 de diciembre de
2016 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Paloma , representada y dirigida técnicamente
por el letrado don Joaquín Fernández Mandly; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 27 de mayo de 2016, doña Paloma presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de auxiliar de enfermería, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga en el que se incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional número 471/2016 , y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 10 de junio de 2016, se celebró el juicio correspondiente el 20 de diciembre de ese año.



TERCERO.- El 22 de diciembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Paloma frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA y subsidiaria TOTAL, se absuelve al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La actora, con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1959 afiliada y en alta en el RGSS, con núm. de S.S. NUM002 , con profesión habitual auxiliar de clinica, inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 20/07/2015 y solicitó la declaración de incapacidad permanente por contingencia común.



SEGUNDO.- Tramitado expediente de invalidez ante el INSS se emite informe de valoración médica en fecha 07/03/2016, en el que se concluye que su situación funcional y patología es similar a la que presenta en la valoración de dicha unidad en julio 2015.' (patología lumbar y cervical de larga evolución que, a nuestro criterio le limita en fases de agudización y para actividades que supongan importante sobrecarga de raquis lumbar, en cuanto a la patología psiquiátrica cuyo tto ha iniciado recientemente habría que ver su evolución con el mismo, antes de una valoración definitiva) En fecha 10/03/2016 el equipo de valoración de incapacidades emite dictamen propuesta en el que se establece cuadro clínico residual 'discopatía L5-SI con pinzamiento severo, cervicoartrosis. Episodio depresivo' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'lumbalgias y cervicalgias, alterado el estado de ánimo' y efectúa propuesta a la Dirección provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente.



TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI, la Dirección Provincial del INSS en fecha 11/03/2016 emite resolución por la que resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcalizar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, siendo interpuesta reclamación previa, que fue desestimada de manera expresa el 04/05/2016.



CUARTO.- Es solicitada en el presente, la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiaria Total, siendo la base reguladora de 373, 68 euros/mes.



QUINTO.- La actora está afecta a las siguientes patologías: Discopatía L5-SI con pinzamiento severo, cervicoartrosis. Episodio depresivo que le ocasionan lumbalgias y cervicalgias y alteración en el estado de ánimo

SEXTO.- La actora ha estado en situación de alta en seguridad social en los periodos y por cuenta de las empresas que constan en el informe de vida laboral aportado por el INSS.

Ha estado en situación de incapacidad temporal en los periodos que se determinan en el informe aportado por el INSS como documento nº 2.



QUINTO.- El 4 de enero de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 25 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 25 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda -debe reputarse como meramente errónea la estimación parcial que se consigna en el fallo- formulada por la trabajadora en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual de auxiliar de clínica, por considerar que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que, con apoyo en el expediente administrativo (folios 96 y 97), se precisase en el hecho probado segundo que la valoración realizada por la unidad lo fue «en el expediente de Orfandad NUM003 ». Y, con apoyo en determinada documentación asistencial (folios 74, 75, 77 y 78), para que se dé una nueva redacción la hecho probado quinto, dejando constancia de la existencia de un «episodio depresivo grave», además de que, por las lumbalgias y cervicalgias, «sigue tratamiento en la clínica del dolor y parches opiáceos (buprenorfina)» y finalmente, de que, además de la alteración del estado del ánimo, sufre «olvidos frecuentes, ideas de culpa y autolisis».

Por lo que respecta a la precisión sobre en qué expediente se efectuó aquella evaluación, la misma resulta irrelevante para el recurso.

En cuanto a la modificación que se propone del hecho quinto, ha de ser parcialmente acogida pues los documentos que se identifican a tal efecto expresan claramente que la unidad especializada de salud mental de la Sanidad Pública, de febrero de 2016, cataloga la alteración mental un episodio depresivo grave (folio 78). Y tanto este informe como otro del médico de familia, de marzo de 2016, y la consulta de la «medicación activa», ponen de manifiesto el tratamiento que se le dispensa con un opiáceo para combatir el dolor lumbar (folios 74, 75 y 77).

Las menciones sobre el cortejo sintomático del episodio depresivo no han de incluirse en el relato de hechos, que ha de entenderse encerradas en el juicio diagnóstico que se admite.

Por tanto, el hecho probado quinto ha de quedar modificado en los términos siguientes: La actora está afecta a las siguientes patologías: Discopatía L5-SI con pinzamiento severo, y cervicoartrosis, por la que sigue tratamiento en la clínica del dolor y parches opiáceos (buprenorfina), y episodio depresivo grave.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1.b ) y c ), y 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], sosteniendo esencialmente que las lesiones que padece le impiden la realización de cualquier actividad profesional o, subsidiariamente, la que le es propia.



CUARTO.- Sentado lo anterior, el artículo 193.1 de la LGSS , en relación con el artículo 194.1.b ) y c ), y 4 y 5 de dicha norma -en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -tras la revisión acogida- interesa destacar a los efectos del recurso que se está ante una trabajadora, auxililar de clínica de profesión, de 57 años de edad en la fecha del hecho causante (marzo de 2016), que padecía discopatía L5-SI con pinzamiento severo, y cervicoartrosis, por la que sigue tratamiento en la clínica del dolor y parches opiáceos (buprenorfina), yepisodio depresivo grave.

La entidad gestora le denegó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones no alcanzaban un grado suficiente de disminución en su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, decisión confirmada por la sentencia de instancia al no haber quedado probado que no puede realizar las funciones básicas de su profesión de auxiliar de clínica con plena eficacia y rendimiento, pues no consta la existencia de radiculopatía, la marcha de talones y puntillas es normal. En informe anexo 5 del informe pericial se constata que la actor presenta lasssegue y bragard negativo, rot conservados y balance muscular 5/5, sensitivos optimos NVD conservados, por lo que tan solo estaría limitada en fases de agudización de la enfermedad y para grandes sobrecargas del raquis, en las que procede incapacidad temporal.

Respecto a la patología psiquiátrica, no se justifica el deterioro cognitivo ni síntomas psicóticos, por lo que la demanda debe ser desestimada, sin perjuicio de la evolución posterior de la enfermedad tanto física como psíquica.



SEXTO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente pues el cuadro de dolencias, definitivamente conformado por haberse acogido el motivo de revisión fáctica, pone de manifiesto que doña Nuria padece una serie de dolencias que la hacen ya un sujeto no apto para tarea reglada alguna.

Así, es innegable que la exploración llevada a cabo por el médico inspector no constató la existencia de compresión nerviosa, pero, como se afirma en el informe del médico de cabecera, identificado a los efectos de la revisión, existe indicación quirúrgica respecto de la lesión a nivel L5-S1 (folio 74), lo que, junto con el tratamiento en la unidad especializada del dolor, da idea sobre la severidad de cuadro. Por otro lado, aquel trastorno mental, bien que episódico, se califica como grave (folio 78). Ha de coincidirse, por tanto, en la apreciación del médico de familia, cuando concluye su informe afirmando que se trata de un «paciente que padece continuos dolores, parestesias y mareos derivados de su problemas osteoarticulares, por lo que se encuentra seriamente limitada en el ámbito laboral» (folio 74).

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda y confirmar la resolución denegatoria de la entidad gestora, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de suplicación ha de ser acogido.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por doña Paloma , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 22 de diciembre de 2016 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 11 de marzo de 2016.

III.- Se declara a doña Paloma en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de la base reguladora que resulte legalmente, y con efectos económicos desde el 10 de marzo de 2016.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 111617; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 111617. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.