Sentencia SOCIAL Nº 1765/...re de 2021

Última revisión
02/12/2021

Sentencia SOCIAL Nº 1765/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1437/2021 de 07 de Septiembre de 2021

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Tiempo de lectura: 25 min

Orden: Social

Fecha: 07 de Septiembre de 2021

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: GARCIA FERNANDEZ, MARIA CRISTINA

Nº de sentencia: 1765/2021

Núm. Cendoj: 33044340012021101775

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:2664

Núm. Roj: STSJ AS 2664:2021

Resumen:

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO

SENTENCIA: 01765/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2020 0002305

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001437 /2021

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 381/2020

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Germán

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ,

GRADUADO/A SOCIAL: , MARCOS OSCAR MARTINEZ ALVAREZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Germán , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, MARCOS OSCAR MARTINEZ ALVAREZ ,

Sentencia núm. 1765/2021

En OVIEDO, a siete de septiembre de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por las Ilmas. Sras. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA- MONGE PIZARRO, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1437/2021, formalizado por la Graduada Social Dª Alma María Alonso Fernández, en nombre y representación de D. Germán, y por la Letrada de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 179/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL NÚM. 3 DE OVIEDO en el PROCEDIMIENTO DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 381/2020 , seguido a instancia del primero frente al citado organismo recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Germán presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 179/2021, de fecha trece de abril de dos mil veintiuno.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Que D. Germán, con DNI número NUM000, tiene reconocida una pensión de jubilación en virtud de Resolución del INSS de fecha dieciocho de enero de 2018, con efectos a veintidós de diciembre de 2017.

Que el Sr. Germán es padre biológico de tres hijos, nacidos en fechas NUM001 de 1976, NUM002 de 1977 y NUM003 de 1981.

2º.-Que, no habiéndose sido reconocido el complemento por maternidad a que hace referencia el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, solicita reconocimiento del mismo en fecha dieciséis de enero de 2020, denegándosele el mismo por el INSS en virtud de Resolución de fecha cuatro de marzo de 2020.

Disconforme, el Sr. Germán acudió a la Reclamación Previa sin éxito, dictándose resolución desestimatoria de fecha uno de julio de 2020.

3º.-No existe acuerdo de las partes ni en cuanto a la fecha de efectos (el INSS la estima el diecisiete de febrero de 2020 -fecha de publicación de la Sentencia de la Unión Europea- o, en su caso, a cuatro de febrero de 2020, en tanto la parte la interesa a veintidós de diciembre de 2017 ni en cuanto al porcentaje a reconocer, en su caso, del 5% del complemento discutido según el INSS, 10% según la parte. Hay conformidad en que la pensión inicial es de 1314,65 euros.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Germán frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, debo declarar y DECLARO el derecho del actor al complemento por maternidad en cuantía del 10% de la prestación de jubilación reconocida, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a hacer efectivo el mencionado complemento con efectos desde el dieciséis de octubre de 2019.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones del actor Germán y del organismo codemandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. El recurso de la entidad gestora fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de junio de 2021.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de julio de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y reconoció al actor el derecho al complemento de maternidad en un 10% de la prestación de jubilación reconocida, con efectos al 16 de octubre de 2019.

Recurren en suplicación ambas partes al amparo del artículo 193.c) de la LJS.

El actor alega la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, de la Directiva 79/7 de 19 de diciembre de 1978 y de los artículos 3 y 6 de la Ley 3/2007de Igualdad efectiva de hombres y mujeres y solicita que se retrotraigan los efectos al momento en que se le reconoció la pensión de jubilación.

El Inss recurre alegando la infracción del artículo 60 de la LGSS en relación con la última modificación de febrero de 2021 y de la DT 33ª de la misma norma, además del artículo 32.6 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del sector público, negando el derecho del actor y en todo caso fijando los efectos del complemento a la fecha de publicación de la sentencia dictada por el tribunal europeo. Es impugnado por el actor.

SEGUNDO.-Las cuestiones planteadas deben resolverse de forma conjunta, siguiendo los pronunciamientos previos de esta sala al respecto.

En primer lugar analizando el derecho a la prestación negado en el recurso del Inss la sentencia dictada por el TJUE el 19 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18) en relación a la interpretación de este precepto a la luz de la Directiva 79/7/LCEur 1979, 7), consideró que 'el complemento de maternidad español tiene naturaleza jurídica de pensión pública contributiva y por ende está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por cuanto forma parte de un Régimen legal de protección contra riesgos enumerados en la misma, como es la invalidez permanente, pero también la jubilación (vejez), a los que refieren expresamente el art. 3.1º. Seguidamente el TJUE, en aplicación del art. 4 de la Directiva 79/7, pone de manifiesto que existe una situación comparable entre hombres y mujeres (padres y madres)' y 'el carácter comparable de las situaciones no debe apreciarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional [senten cia de 26 de junio de 2018 ( TJCE 2018, 175), MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C 451/16, EU:C:2018:492, apartado 42 y jurisprudencia citada]. En cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1 de la LGSS, a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres. Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido (...) (apartados 45 a 47, C- 450/18)'.

La sentencia concluye que el complemento de maternidad incurría en discriminación directa por razón de sexo prohibida por la Directiva 79/7.

Por tanto siguiendo la interpretación de esta sentencia, debe confirmarse la sentencia de instancia, descartando la primera argumentación del recurrente, dado que el artículo 60 de la LGSS se refería a la pensión de jubilación.

Sobre la cuestión se pronunciaron varios Tribunales Superiores de Justicia como en la sentencia dictada por la sala de las Islas Canarias (Las Palmas) el 20 de enero de 2020 (r. 850/2018) en el reconocimiento del complemento de maternidad en una pensión de jubilación a un trabajador, acogida en la sentencia recurrida, que además de recoger lo razonado por el TJUE, añadió: 'Para resolver este recurso debemos aplicar necesariamente la jurisprudencia del TJUE contenida en la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), a cuya fundamentación nos remitimos.

La actual configuración del Complemento por maternidad pretende compensar las desventajas laborales derivadas de la maternidad (cuidados y educación de los hijos/as).

Por tanto el concepto de 'maternidad' utilizado por la norma refiere a una interpretación amplia del término e incluye a los hijos/as adoptivos/as, es decir transciende de la maternidad biológica y se vincula a la práctica de los cuidados proyectados sobre los menores descendientes, siendo la situación protegida la pérdida de oportunidades laborales o inferior cotización que conlleva irremediablemente el tiempo dedicado al cuidado de hijos e hijas, pues tal 'trabajo' carece de reconocimiento social o contributivo al sistema de la Seguridad social, excepto en los casos legales tasados en los arts. 235, 236 y 237 de la LGSS (protección a la familia). Compensar las desventajas sufridas en el desarrollo de la carrera profesional por las madres trabajadoras, por dedicarse a la crianza de sus hijos/as constituye un objetivo legítimo de política social, pero la total e incondicional exclusión de los padres trabajadores, puede ser un incentivo al abandono femenino del mercado laboral para el cuidado de hijos/as, fomentando la segregación de roles de género.

Además, esta bonificación está dando un trato desigual, por razón de sexo, ante situaciones comparables. Ello es así porque, aunque es cierto que estadísticamente las mujeres cuidan más que los hombres, y por tanto sufren en mayor medida las desventajas laborales anudadas a dicha práctica, no es menos cierto que aquellos hombres que se atreven a cuidar, acaban padeciendo esas mismas desventajas y pérdida de oportunidades laborales que las mujeres. Por ello tratándose se situaciones comparables, no puede tratarse de forma diferente a uno u otro sexo.

A lo anterior debe añadirse que el caso que nos ocupa tiene gran similitud al resuelto por la senten cia del TJUE de 29 de noviembre de 2001 (Caso Griesmar, C-366/99 (TJCE 2001, 336)), que entró a valorar el eventual carácter discriminatorio que podía tener una norma francesa por la que se atribuía cotización ficticia a las funcionarias que hubieran sido madres en el momento en que accedieran a la pensión de jubilación. El beneficio de cotizaciones ficticias, era automático a las madres de hijos/as biológicos, aunque se ampliaba también a los hijos/as adoptados, si se cumplía el requisito de haberse dedicado a sus cuidados durante un periodo mínimo de 9 años. El Gobierno francés, al igual que sucede en el complemento por maternidad español, defendió la legalidad de la controvertida bonificación porque estaba destinada: 'a compensar las desventajas a las que se enfrentan las funcionarias, con hijos en su vida profesional, aunque no hayan dejado de trabajar' (I-9435).

En el asunto Griesmar el TJUE se puso de manifiesto que la medida controvertida: 'no estaba destinada realmente, a pesar de las alegaciones del gobierno francés, a compensar las desventajas que sufren en su carrera las funcionarias, ayudándolas en su vida profesional. Por el contrario, esta medida se limita a conceder a las funcionarias que sean madres una bonificación de la antigüedad en el momento de su jubilación, sin aportar ningún remedio a los problemas que puedan encontrar durante su carrera profesional' (I-9438, 65).

Por tanto, el Tribunal europeo constató la existencia de una diferencia de trato por razón de sexo con respecto a los padres funcionarios que hubieran asumido efectivamente el cuidado de sus hijos/as y considera que la bonificación concedida a las madres funcionarias no constituye una medida destinada a ayudar a las mujeres en su vida profesional porque, al concederse en el momento del cese de la actividad, no es un remedio efectivo a los problemas a los que han tenido que enfrentarse las mujeres durante su carrera profesional, derivados de la práctica de cuidar. Las dificultades profesionales soportadas por las madres no se resuelven mediante el sistema de bonificación previsto y, por tanto, la diferencia de trato por razón de sexo que establece la normativa francesa no se justifica y resulta discriminatoria para los hombres.

En conexión con la anterior sentencia, fue dictada posteriormente la senten cia del TJUE de 17 de julio de 2014 (Caso Leone, C-173/13 (TJCE 2014, 273)), siendo parte también el mismo Estado francés. En este caso se declara que determinadas ventajas concedidas al personal funcionario en materia de jubilación establecen una discriminación indirecta por razón del sexo. Dicha desigualdad de trato, derivada de un requisito que cumplen sistemáticamente las funcionarias gracias al carácter obligatorio del permiso por maternidad, de modo que una madre, por el simple hecho de serlo accedía automáticamente al beneficio, pero no ocurría lo mismo en el caso de los padres funcionarios. Además se declaró también que la norma no estaba justificada, ya que no respondía verdaderamente al empeño en alcanzar el objetivo legítimo de política social invocado por Francia ni que dicha normativa se haya aplicado de manera congruente y sistemática desde este punto de vista.

Por último, debe destacarse también, en esta tendencia jurisprudencial de eliminar las normas que atribuyen exclusivamente a las madres determinados beneficios o ventajas relacionadas con el cuidado de los hijos/as, la senten cia del TJUE de fecha 30 de septiembre de 2010 (caso Roca Alvárez, C-104/09 (TJCE 2010, 280)), que incorpora el concepto de corresponsabilidad como criterio de interpretación en la acomodación al derecho de la UE de la normativa española (permiso de lactancia). En esta sentencia se determinó que la preferencia materna de ciertos beneficios vinculados a los cuidados de hijos/as, puede implicar una perpetuación de roles de cuidado que puede dirigirse en contra de las mujeres. Y se calificó de discriminatoria la preferencia legal femenina, con posibilidad secundaria de disfrute por el padre, sobre un permiso parental (lactancia), ello en base a que la naturaleza del permiso, pese a su denominación, ha quedado desvinculada del amamantamiento por parte de la madre, considerándose en la actualidad un tiempo de cuidado a favor del hijo/a.

De igual modo, la senten cia del TJUE de 16 de julio de 2015 ( TJCE 2015, 306) (caso Maïstrellis, C- 222/2014), en su apartado 50 recuerda que un permiso parental condicionado en el caso del padre a que la madre trabaje, lejos de garantizar la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional, puede contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre hombres y mujeres al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental (véanse, en este sentido, las senten cias Lommers, C 476/99, EU:C:2002:183 ( TJCE 2002, 106), apartado 41, y Roca Álvarez, C 104/09, EU:C:2010:561, apartado 36).

Por todo lo expuesto, debe concluirse que el complemento de maternidad regulado en el art. 60 de la LGSS, incurre en discriminación directa por razón de sexo, al excluir a los padres varones pensionistas (jubilación, invalidez y viudedad contributivas) que puedan estar en una situación comparable a la de las madres trabajadoras. Tal conclusión, contenida expresamente en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C- 450/18 (TJCE 2019, 281)), es vinculante para este Tribunal pues el hecho de reconocer eficacia jurídica a los actos legislativos nacionales incompatibles con las disposiciones del Derecho comunitario, equivaldría de hecho a negar, el carácter efectivo de los compromisos incondicional e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría así en peligro los propios fundamentos de la Unión Europea, como Comunidad (STJCE de 9 de marzo de 1977- Asunto 106/77, Simenthal).

Por tanto, procede estimar el recurso planteado e inaplicar la restricción por razón de sexo contenida en el art. 60 de la LGSS, y reuniendo el demandante las otras dos condiciones para acceder al complemento, esto es, ser pensionista de jubilación contributiva y tener más de dos hijos/as, (en este caso cuatro hijos biológicos), procede la aplicación de la escala c) del art. 60.1º LGSS, esto es, debe aumentarse la cuantía inicial de la pensión de jubilación reconocida en un 15%, lo que se traduce, según se contiene en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que no se ha combatido, en la cantidad de 190'76 euros mensuales, con efectos económicos desde el 23 de agosto de 2017'.

En el mismo sentido se pronunciaron otras salas como la de Galicia de 24 de noviembre de 2020 (r. 2907/20) y Murcia de 30 de abril de 2020 (r. 467/20), 1 de julio de 2020 (r. 973/20) y 27 de octubre de 2020 (r. 1271/20) en una pensión de jubilación.

En relación con el argumento subsidiario por la nueva redacción del artículo 60.1 de la LGSS y la DT 33ª, tampoco puede estimarse, sin entrar a valorar la posible discriminación, entró en vigor el 4 de febrero de 2021 cuando la solicitud del actor se presentó el 14 de enero de 2020, y el RD- Ley 3/2021 de 2 de febrero que la contiene, no establece su efecto retroactivo.

Los mismos argumentos del ente recurrente ya fueron desestimados en términos idénticos en los recursos de esta sala 753/2021 y 841/2021, entre otros.

TERCERO.-En relación con la fecha de efectos, los recurrentes no están conformes; en el caso de Inss entiende que debe ser el 17 de febrero de 2020 y según el actor la del reconocimiento de la pensión de jubilación.

No argumenta el recurso en contra de lo resuelto en la sentencia que declaró la retroacción de efectos al tratarse de una prestación, conforme con el artículo 53.1 del LGSS, al negar la aplicación del artículo 32.6 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público rechazando la fecha propuesta en la vista por el ente.

Las sentencias de esta sala dictadas en los recursos de suplicación nº 841/2021 el 18 de mayo de 2021 y nº 942/2021 de 1 de junio del mismo año, ya resolvieron esta cuestión que había sido recurrida con los mismos argumentos, y debe estarse a este pronunciamiento cuando el supuesto de hecho es el mismo.

Las sentencias resolvieron: '...la Sentencia dictada por el TJUE no declara la nulidad del artículo 60 de la LGSS (en la redacción dada por el R.D. Legislativo 8/2015, de 30 octubre de 2015), sino que fija la manera en que el mismo debe ser interpretado con el objeto de no resultar discriminatorio.

El ahora recurrente pudo solicitar la aplicación de tal interpretación y el reconocimiento del complemento incluso antes del pronunciamiento de la citada Sentencia, pero decidió no hacerlo hasta un momento posterior.

El artículo 53.1 de la LGSS dispone que 'el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud'.

El complemento de maternidad objeto del presente procedimiento, incluso en la forma en que se configuraba en la redacción dada al artículo 60 de la LGSS por el Real Decreto Legislativo 8/2015, no se devengaba automáticamente por el mero hecho de cumplirse los requisitos para el acceso a la prestación de jubilación (en este caso) a la que complementaba. Para que fuese reconocido, resultaba necesaria la concurrencia de otro requisito como era el de haber tenido el beneficiario de la prestación de jubilación dos o más hijos biológicos o adoptados.

El citado precepto establecía, además, que el complemento tendría, a todos los efectos, la naturaleza de pensión pública contributiva.

Pues bien, para tales pensiones, el antes transcrito artículo 53.1 de la LGSS, establece que los efectos de su reconocimiento se producirán a partir de los tres meses anteriores a su solicitud.

Tal fecha y no otra anterior es la que debe fijarse como fecha de efectos del complemento reclamado.

En el mismo sentido, en relación con el incremento de la prestación de incapacidad permanente total por edad nos pronunciamos ya, entre otras, en nuestra Sentencia dictada en resolución del recurso de suplicación 1999/2019, en la que nos remitíamos a varias pronunciadas por el Tribunal Supremo, en fechas 12 de marzo de 2007 (rec. 4885/2005), de 9 de octubre de 2008 (rec. 4609/2007), de 25 de junio de 2009 (rec. 2805/2008) y de 2 y 9 de febrero de 2010 ( recs. 397/2009 y 1607/2009).

En estas, dice el Alto Tribunal:

'PRIMERO.- El problema planteado en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar la fecha a la que se retrotraen los efectos económicos de la llamada incapacidad permanente total cualificada, esto es de aquella que conlleva el incremento de la pensión en un 20 por 100 de la base reguladora, cuando es reconocida por resolución posterior a aquella que la declaró por primera vez. Más concretamente, la cuestión es si los referidos efectos económicos deben reconocerse desde que se declaró la incapacidad permanente, en el caso de que en esa fecha se hubiese cumplido ya la edad reglamentaria, o si en cualquier caso los controvertidos efectos económicos sólo se pueden retrotraer a los tres meses anteriores a la solicitud. (...).

SEGUNDO.- La cuestión planteada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de marzo de 2007 (Rec. 4885/05) y de 9 de octubre de 2008 (Rec. 4609/07), dictadas en supuesto similar al de autos en el sentido resuelto por la sentencia de contraste, criterio que debe mantenerse en aras a la seguridad jurídica y por no ofrecerse argumentos que funden un cambio de criterio.

La solución señalada se ha fundado en que, conforme al artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social, el reconocimiento del incremento cuestionado no depende, solamente, de tener cierta edad, sino de que se den, además, otras circunstancias que permitan presumir la dificultad del interesado para obtener un empleo distinto, como son la preparación del mismo y su entorno socio-económico. Por ello, se entendió que el reconocimiento del incremento, no es automático y que se trataba de un complemento prestacional, pues, como se dice en la sentencia de 9 de octubre de 2008, 'aun cuando está claro que dicho incremento no configura una nueva prestación sino que es un mero complemento de la incapacidad permanente total, y por ello no tiene vida propia sino dependiente de aquélla, como ya dijo esta Sala en SSTS 22-5-1995 (rec.- 2559/94) o 22-11-1999 (rec.- 1074/99) dicho incremento sí que goza de una cierta autonomía en su tratamiento legal pues aunque no se trata de un grado de invalidez ni de una prestación independiente, lo cierto es que en los requisitos de acceso a la protección y en la propia dinámica de ésta tienen caracteres específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación que por ello hacen posible que en algunos aspectos sean aplicables al mismo las normas aplicables a una auténtica prestación de la Seguridad Social.'. Por tanto, al ser un complemento de naturaleza prestacional, debe aplicarse al mismo la normativa de prescripción de las prestaciones que establece el artículo 43-1 de la L.G.S.S., lo que comporta que los efectos económicos del reconocimiento del incremento cuestionado sólo puedan retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud, solución que ha avalado la nueva redacción del citado artículo 43-1, pues, a partir de la vigencia de la Ley 42/2006, el incremento económico de cualquier pensión sólo puede retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud del mismo'.

Aplicando ahora el mismo criterio, procede la desestimación del recurso interpuesto por el demandante y la confirmación de la sentencia impugnada.'

Incluso el Tribunal Constitucional cuando declara la inconstitucionalidad de una norma, por vulneración del principio de igualdad o cualquier otra razón, establece los efectos pro futuro salvando el principio de cosa juzgada y las situaciones administrativas firmes. En el presente caso en que no se produce una declaración tan radical sino que supone la ampliación del derecho al complemento a los hombres, la solución no puede ser la que interesa la parte, construida sobre una declaración de nulidad que no existe, lo que lleva igualmente a la desestimación del recurso'.

Otra sentencia de esta sala dictada el 8 de junio de 2021 (r. de suplicación nº 987/21) resolvió sobre la inaplicación de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público: 'En efecto las previsiones del artículo 32.6 de la Ley 40/2015, se establecen para los supuestos que regula el Capítulo IV de la citada Ley, que lleva por rúbrica 'De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas', y que comienza por regular en su artículo 32 los 'Principios de la responsabilidad'. Por lo tanto tal precepto no resulta de aplicación en un pleito como el que nos ocupa en el que no se resuelve dicha responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, y en la búsqueda de una indemnización resarcitoria de los daños y perjuicios causados, sino la pretensión de reconocimiento o revisión de una prestación de seguridad social fundada en que la previsión legal supone un trato discriminador no admisible'.

Por todo ello, siendo los supuestos de hecho de estas sentencias previas, los mismos que en el presente caso, se mantienen los argumentos desestimando el recurso interpuesto por el Inss.

En cuanto al recurso del actor, los principios generales del recurso de suplicación que como declara la jurisprudencia no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido, impiden tomar en consideración la referencia a la vulneración de la Directiva de 1978.

El recurrente alega los artículos 3 y 6 de la Ley de Igualdad Efectiva de 2007 que se refieren al principio de igualdad entre sexos como ausencia de toda discriminación directa e indirecta, por razón de sexo, especialmente las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. El artículo 6 concreta los supuestos de discriminación directa e indirecta como 'la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo.'

El recurso se argumenta sobre la retroacción de la reparación de una situación discriminatoria, desde que se produce, en este caso desde el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Por lo demás debe reiterarse lo ya resuelto por esta sala en los recursos nº 841/2021 de 18 de mayo de 2021 y nº 942/2021 de 1 de junio del mismo año, desestimando igualmente el interpuesto por el actor.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el actor D. Germán y por el codemandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia del primero contra dicho organismo recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre derecho al complemento de maternidad y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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