Sentencia SOCIAL Nº 1766/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 682/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1766/2016

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de julio de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 682/2016, interpuesto por Calixto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE JAEN, en fecha 01/12/15, en Autos núm. 717/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Calixto en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 01/12/15, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Calixto, mayor de edad, nacida el día NUM000.1958, con DNI num. NUM001 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM002, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de Oficial Yesista.

2º.-Que a instancia de la parte actora se inicio expediente de incapacidad permanente el 10.06.14 ante la Dirección Provincial del INSS en Jaén.

El 4.07.14 se emitió Informe médico de síntesis por el facultativo del Equipo Médico del INSS de Jaén con el siguiente juicio clínico: artrosis nodular en manos (geodas subcodrales en cabeza radio, semilunar y piramidal); síndrome fibromialgico; espondiloartrosis; edemas de úvula recidivantes y exantemas generalizados en estudio por Dermatologia y alergología.

3º.-El día 10.07.14 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor no se encuentra afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados y el día 10.07.14 la Dirección provincial del INSS dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente de la actora por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

4º.-Que no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el día 22.08.14 y la Dirección Provincial de del INSS dictó resolución denegatoria el 24.10.14 de la reclamación de declaración de invalidez permanente de la actora, por no desvirtuar sus alegaciones y prueba que aportó, el contenido de la resolución recurrida.

5º.-La base reguladora asciende para incapacidad permanente derivada de enfermedad común a 1.360Â?01 euros/mes, y de incapacidad permanente parcial a 1.489Â?50 euros/mes.

6º.-La demanda fue presentada el día 1.12.14

7º.-La parte actora padece las siguientes enfermedades y secuelas:artrosis nodular en manos (geodas subcodrales en cabeza radio semilunar y piramidal). Síndrome fibormialgico. Espondiloartrosis.Edemas de úvula recidivantes y exantemas generalizados en estudio por dermatología y alergología.

Exploración por aparatos: Aparato Locomotor:En la actualidad en estudio por reumatología privada Dr Don Inocencio desde el día 21-1-14: donde informa de RX de manos: geodas subcondrales a nivel de cabeza de radio, semilunar y piramidal. Pie: signos degenerativos en 1º metatarsofalgica de pie izq. Pelvis: no sacrolileitis. DG: raynaud, a valorar poliartritis seronegativa asociada a limitación de carpos, tumefacción en 2 y 3 y 5 mtcf de mano derecha. y señal ecodopler positivos en carpos. Pinzamiento L5-S1 valorar evolución y respuesta. En revisiones reumatologia privado día 19-6-14: ha estado con tto con metotrexato y refiere que desde hace 24 horas comienza con dolor y tumefacción en tobillo y pie izquierdo. Se realiza termografia: aumento calor local a nivel de tobillo izquierdo y ecografía con derrame a nivel de tobillo izquierdo. DG artritis de tobillo izquierdo, raynaud y fibromialgia y pinzamiento L5-S1. tto: mtx. paracetamol tioner.

Otras Exploraciones EVI 23.06.14: ROTSconservados y simetricos en cuatro miembros, dolor al columna cervical sobretodo, paravertebral cervical con rigidez a la movilización de arcos de cuello. Manos conservan movilidad pinza presa y puño en consulta, si algo mas frias ambas manos. No cambios de coloración, marcha conservada, marcha talón punta realiza, cadera derecha con dolor al flexo extensiónirradíado a ingle y en rotaciones. Rodillas con movilidad en últimos grados, no cepillo. Nódulos artrósicos en ambas manos. Flexo extensión de tronco en últimos grados y dolorosa.

El actor acudió al informes de servicio de urgencias San Agustín de Linares día 28-10-13: paciente con edema de úvula recurrentes en cuatro epsiodios en los últimos 8 meses, que responde bien a corticoides orales. DG edema de úvula recidivante.no precisa tto.

Valorado por dermatologia SAS el día 13-6-14 por presentar edemas y urticarias generalizadas en varias ocasiones con toma de plátano y otras cerveza, frutos secos, anchoas y melva y en otra ocasión medicamentos: tramadol sinvastatina, zolpidem y omeprazol. Por el servicio de dermatología se le retira todos los medicamentos y pauta bilastina. Evitando los alimentos descritos. Se encuentra en estudio por dicho servicio

Por resolución de fecha 3 de diciembre de 2013 se denegó al actor pensión por incapacidad permanente; a fecha de dictamen propuesta el actor padecía: espondiloartrosis lumbar, artrosis nodular y síndrome fibromialgico'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Calixto, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, nacido el 20-08-1958, encuadrado en el Régimen General, de profesión habitual oficial yesista, tras agotar la vía previa administrativa, formuló una nueva demanda solicitando ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, o subsidiariamente en grado de incapacidad permanente parcial, por la contingencia de enfermedad común.

2. La sentencia dictada en la instancia, en base al hecho probado séptimo en relación con el fundamento segundo, desestima íntegramente la demanda (aún cuando por involuntario error, en el primer párrafo de dicho fundamento se refiera a la profesión de 'peón agrícola'), al considerar que no existe limitaciones de entidad suficiente a la fecha del hecho causante, para la incapacidad permanente.

3. Por el demandante se formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos. El primero, destinado a la revisión del hecho probado séptimo, y el segundo a la censura jurídica, respectivamente basados en los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se 'dicte sentencia estimando nuestro recurso, procediendo a la revocación de la sentencia, rectificando y completando el hecho probado Sexto, y estimando las infracciones legislativas y de jurisprudencia reseñadas, acordando declarar al actor, afecto a una incapacidad permanente total, o subsidiariamente, declararlo afecto, a una incapacidad permanente parcial, con derecho a las prestaciones, derechos y efectos inherentes.'

4. Aún cuando se invoca en el suplico el hecho probado sexto, se entiende que ha sido un mero error mecanográfico, a la vista del contenido del siguiente hecho probado, donde la revisión viene referida al hecho probado Séptimo.

SEGUNDO.- 1. Se interesa la revisión del hecho probado séptimo en base al folio 44, informe de fecha 21-01-2014, a fin de que se adicione:

'Que según informe de fecha 21-1-2014, emitido por el Dr. Inocencio, folio 44, la parte actora presenta dolor generalizado en puntos gatillo para fibromialgia. Hombros: Dolor a la abducción y rotación interna. Manos: Limitación de ambos carpos y Tumefacción de mano derecha. Coloración violácea en manos. Caderas: Dolor a la rotación interna. Que según informe de 1-4-2014 del mismo facultativo, folio 55, se procede a valorar posible artritis seronegativa, instaurando tratamiento. Y según informe de 25-9-2014 del mismo reumatólogo, se confirma la poliartritis seronegativa (afectación de carpos, mano derecha y episodio de artritis en tobillo izquierdo).'

Se alega que debe ser añadido de los informes del Dr. Inocencio, el apartado destinado a exploración.

2. La revisión interesada no es relevante para el resultado del fallo, teniéndose en cuenta, que el propio hecho séptimo, ya tiene en cuenta el indicado informe de 1-04-2014.

En todo caso, de la revisión propuesta no se deriva que la intensidad del dolor haya precisado de la asistencia de la unidad especializada del dolor, ni de la poliartritis seronegativa, se derivan limitaciones orgánicas y funcionales, sólo se expone las distintas partes del cuerpo que se afectan, pero no se proyectan limitaciones, lo que conlleva que la revisión interesada no es relevante para variar el sentido del fallo, ni se desprende que la Magistrada de instancia, en la valoración de aquellos documentos privados, sujetos a las reglas de la sana crítica ( artículo 326.2 LEC), haya incurrido en error conforme a las facultades contenidas en el artículo 97.2 LJS, por lo que se desestima el presente motivo.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se divide en dos submotivos.

A) Se invoca la vulneración de los artículos 136 y 137 LGSS, y se alega que contrariamente a lo expuesto en la sentencia de instancia, las patologías que sufre el demandante, más que provocar frecuentes bajas temporales, vienen a incapacitar al trabajador.

A continuación se narra las patologías que se mencionan en el hecho probado séptimo, al tiempo que considera la parte que se debe añadir, el contenido del anterior motivo, relativo a la exploración practicada por el Dr. Inocencio.

Y estima la parte, que el cuadro patológico debe ser valorado en su conjunto, y no aisladamente, ya que en este último supuesto quizás carecerían de entidad para incapacitar a un escayolista, pero consideradas en su conjunto, no hay capacidad laboral como yesista, cuando menos en un porcentaje muy superior al 33%.

En síntesis la parte describe los cometidos de la profesión de yesista, invocando seguidamente la pericial del Dr. Jose Pedro, folio 19, donde se expone los cometidos que el actor no puede acometer, haciendo una amplia referencia a dicha pericial.

B) Se invoca como jurisprudencia no observada, la referida a la fibromialgia, indicándose que es mayoritario el criterio jurisprudencial que la califica como enfermedad incapacitante, y que en función de su sintomatología puede dar lugar a incapacidad absoluta o total, incluso en algunos casos parcial.

Se alude a un anterior informe del EVI de fecha 21-noviembre-2013, donde se indicaba la existencia de dolor en los puntos gatillo, lo que es corroborado en informes de fecha 21-1-2014 y 1-4-2014.

Y argumenta que como no se refiere a algunos puntos gatillo, al no haberse hecho constar así, los informes se refieren a la totalidad de puntos fibrosíticos, indicando dolor generalizado, por lo que concluye el recurrente afirmando que la fibromialgia es severa.

Y se continua invocando sentencias de esta Sala de Granada que estimaron como incapacitante permanente la fibromialgia, como la de 5-05-2010 (Rec 481/2010), o la de 8-07-2015 (Rec 880/2015); 24-09-2014 (Rec. 1278/2014), 7-03-2012 (Rec 2996/20111) para la incapacidad permanente parcial.

Y se dice que dichos supuestos guardan similitud con el que es objeto del presente recurso.

2. Como expresa la Sentencia del TS 28-03-2012 (Rec 119/2015, fundamento tercero) '...si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recurso dirigidos al examen del derecho aplicado...'.

3. El demandante que ya le ha sido desestimada similar pretensión en anterior expediente, no acredita que aislada o conjuntamente sufra limitaciones funcionales que le impidan desarrollar las esenciales tareas de su profesión habitual, como así razona la Magistrada de instancia.

Se debe precisar que, el dolor es un síntoma subjetivo de cada persona cuya entidad es difícilmente cuantificable, no obstante, a veces puede llegar a ser incapacitante cuando existe base patológica y servicios especializados que han dirigido el tratamiento que evidencian la gravedad, como son la unidad especializada del dolor.

4. Del hecho probado séptimo se aprecia (informe de 1-04-2014): '...el actor ha mejorado del dolor y sensación de tumefacción en manos,..'

En dicho hecho probado, se hace referencia a ' dolor generalizado en puntos gatillo para fibromialgia'.Lo que contrariamente a la conclusión que extrae el recurrente, no implica que presente dolor ' en 18 puntos gatillo', ya que literalmente dolor generalizado no equivale a dicho diagnostico, luego es erróneo llegar a la valoración subjetiva e interesada de parte, de que se esta en presencia de 'fibromialgia severa'. Y sin perjuicio, de que existen sentencias que han corroborado que la fibromialgia no es una enfermedad, sino un método diagnostico.

La Magistrada de instancia, rechazaba aquella calificación de la fibromialga de 'severa', al exponer: ' Por lo que de la última exploración efectuada al actor, no se evidencian signos de una fibromialgia severa, como califica el perito de parte y las limitaciones que presenta son las mismas que presentaba en anterior expediente de incapacidad permanente y que se reflejan en el informe de valoración de fecha 21 de noviembre de 2013, al folio 126 de las actuaciones.'

En definitiva, el actor, en anterior expediente donde se postulaba una incapacidad permanente, ya presentaba igual diagnostico, que el actual, sin que en aquel se le calificase de 'severa'.

En mencionado hecho probado séptimo, se expresa que existe dolor en columna cervical; dolor en hombros a la abducción y rotación interna; dolor a la flexo extensión en cadera derecha irradiado a la ingle y en rotaciones.

Pero no existen atrofias musculares derivadas del dolor, que hayan impedido ejercitar los miembros afectados por dicha sintomatología, lo que implica que se ejercitan, y por lo tanto el dolor debe ser de una intensidad liviana al no impedir la movilidad.

Hay movilidad en brazos, muñecas, hay funcionalidad en manos (presa, puño y pinza), existe marcha conservada, desarrolla la posición de rodillas.

De lo que se desprende que existe capacidad laboral para desarrollar las esenciales tareas de su profesión habitual, debiéndose añadir, que sin perjuicio del respeto que merece cualquier resolución judicial, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por los razonamientos expuestos se desestima íntegramente el recurso formulado confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Calixto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE JAEN, en fecha 01/12/15, en Autos núm. 717/2014, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.