Sentencia Social Nº 1766/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1612/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1612/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/009068

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0009068

SENTENCIA Nº: 1766/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 13/9/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Marta contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 9 de mayo de 2016 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Marta frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Marta , mayor de edad, nacida el NUM000 .1957, tiene como profesión habitual la de traductora. La base reguladora de la IPT y de la IPA es de 715,68 euros y fecha de efectos de 15.9.15.

SEGUNDO.-Las secuelas que presenta la trabajadora son las siguientes:

'HISTORIAL DEL PACIENTE

HISTORIAL CLÍNICO

más de dos años

diagnosticada desde hace seis.-siete años de fibromialgia y síndrome de fatiga crónica.

ojo seco en tratamiento con lágrimas artificiales

fue diagnosticada de asma, úlcera duodenal a los 18 años de edad con recidivas frecuentes

colón irritable.

hipotiroidismo, sin tratamiento actualmente.

diagnosticada desde hace años de sd de fatiga crónica asociada con fibromialgia de grado II.

PRINCIPALES DOLENCIAS QUE ALEGA EN LA ACTUALIDAD

desde hace 6-7 años, a partir de un año de baja por colapso físico y mental (fue diagnosticada de síndrome de fatiga crónica y fibromialgia, problemas de atención cuando está cansada, funciona normal en la vida, es capaz de manejar dinero, vive sola, utiliza transporte publico,

refiere:

problemas para mantener la atención, era traductora, le cuesta mucho o resulta imposible realizar esas labores por los problemas de atención; tolera mal el estres psicológico y físico

EL PACIENTE ESTÁ SIENDO TRATADO POR EL MÉDICO

Marí Luz , y H.Clínico Barcelona

TRATAMIENTO ACTUAL

Dieta hipoactórica, eutirox 25 reconnect (1-1-0), quelato de magnesio (0-1-0), acfol 5 (0-0-1), optovite 812 1 phylarm gotas oculares por la noche, hidroferol enantyum a demanda.'

La estabilidad y coordinación es normal. Hiperlaxitud ligamentosa. 15/18 puntos , sin artiritis ni sinovitis. En el mimimental presenta 28/30, fallando dos puntos en memoria de evocación. Test reloj 10/10 con fluencia semántica normal, sin problema neurológico primario, con défict de atención asociado a fatiga crónica.

TERCERO.-Por Resolución de el INSS le denegó el reconocimiento de incapacidad permanente alguna.Intentada reclamación previa frente a la resolución, la misma fue desestimada por Resolución de 14.10.15.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda presentada por D Marta frente a INSS, TGSS, absolviendo a estos de las pretensiones ejercitadas contra los mismos y DENEGANDO LA INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA y TOTAL solicitadas. Confirmando la resolución del INSS que deniega el reconocimiento de incapacidad alguna.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado principal de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, de incapacidad permanente total por enfermedad común para la categoría profesional de traductora, nacida el NUM000 -1957, y que presenta un síndrome de fibromialgia y otro de fatiga crónica con limitaciones sobre todo físicas y también con algún tipo de implicación de falta de concentración y de atención. La Juzgadora de instancia considera que su profesión habitual está exenta de componentes de esfuerzo y que las sensaciones de cansancio no le deben impedir una actividad eminentemente intelectual.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS a los que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 3 al objeto de graduar los síndromes padecidos y que ya se reflejan en el relato fáctico citado, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto si bien quiere precisar que ambos síndromes son de carácter y grado II (el de fatiga crónica sobre III y el de fibromialgia sin apreciación máxima), ambas consideraciones se encuentran ínsitas en la delimitación fáctica del diagnóstico y su repercusión, por lo que devienen inexigibles o irrelevantes, en tanto en cuanto ya se contienen sus repercusiones al caso de autos, que vienen contenidas en el hecho probado 2.

Del mismo modo procede denegar la petición de inclusión de un nuevo hecho declarado probado que viene a perseguir plasmar consecuencias funcionales que denomina prácticas para dejar constancia de una alteración neurocognitiva que produce déficits no solo físicos sino cognitivos y de carácter oscilante, que nuevamente esta Sala no puede admitir por cuanto la actividad probatoria plasmada y recogida por la resolución fáctica de instancia ya contiene la adveración de los instrumentos probatorios mencionados, sin que podamos realizar nuevas deducciones, conjeturas o interpretaciones que estarían en directa contradicción con las ya reflejadas por la Magistrada de instancia que, en su apreciación, recoge los déficits y situaciones funcionales ya expuestos.

No existen en los documentos informados una idoneidad superior que permita sustituir el criterio más objetivo de la instancia, por cuanto no deviene ilógico, absurdo o erróneo según las afirmaciones judiciales expuestas.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica solicitada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 137 en sus párrafos 5 y 4 de la LGSS , peticionando de forma directa la incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, la total (deberá ser cualificada), para la categoría profesional de traductora, valoraremos en su consideración conjunta dicha actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 no aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de traductora que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la recurrente no pueden ser determinantes del reconocimiento de ninguno de los grados que postula.

Piénsese que estamos ante unos síndromes que aún en su conjunto, respecto de la fibromialgia y la fatiga crónica, suponen cierta sensación de cansancio para actividades de carácter físico y esfuerzo mantenido, pero la labor y actividad principal de traducción, de carácter eminentemente intelectual, en aplicación de conocimientos lingüísticos mas o menos mecánicos, no deben entenderse incompatibilizados por los padecimientos que se asocian al cansancio y la fatiga, que deben resultar compatibles en la realización de actividades intelectuales, que se puedan ejercer en medio adecuado, con aplicación de los conocimientos e inteligencias mantenidos, sin funciones externas de estrés o exigencia superior, en una mecánica de comprobación y satisfacción lingüística cuyo ritmo de trabajo se acerca al intelectual sedentario y no al físico de esfuerzo.

En resumidas cuentas, no se da la infracción jurídica denunciada por la recurrente.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Marta contra la sentencia dictada en fecha 9-5-16 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en autos nº 890/15 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1612-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1612-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.