Sentencia SOCIAL Nº 1766/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2889/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1766/19

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de julio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2889/18, interpuesto por EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) y TECNOLOGÍAS Y SEERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 9 de julio de 2.018, en Autos núm. 570/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Isidro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) y TECNOLOGÍAS Y SEERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2.018, por la que estimando la demanda interpuesta por el actor declaraba el derecho del mismo al percibo del complemento de antigüedad del art. 28 del Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, así como el de percibir la suma de 14.629 euros en concepto de complemento de antigüedad del periodo comprendido entre el mes de junio de 2.012 y junio de 2.018, ambos inclusive, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la citada cantidad incrementada con los intereses moratorios del 10%.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, Isidro, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA, en virtud 6 contratos de trabajo temporales por obra o servicio determinado a tiempo completo concertados en los siguientes periodos: del 1-1-2004 al 31-12-2004; del 10-1-2005 al 13-2-2005; del 14-2-2005 al 30-6-2005; del 1-7-2005 al 31-12-2005 y del 1-1-2006 al 2-7-2006. A partir del día 1-1- 2007, fue dado de alta en la seguridad social como trabajador de la demandada TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA, mediante contrato de trabajo indefinido por transformación de contrato temporal -Informe de vida laboral aportado por la parte actora como doc. nº 54-.

Desde que el actor comenzó su relación laboral con la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA, ha venido desempeñando las mismas funciones de patrón de patrullera incluido dentro del personal de las reservas marinas, en el mismo centro de trabajo, con los mismos medios materiales y con los mismos superiores jerárquicos - Declaración testifical de D. Claudio, compañero de trabajo del actor desde el inicio de su relación laboral-.

El salario bruto del actor, incluida la parte proporcional de pagas extra, es de 1.970,59 euros -nóminas aportadas por la parte actora (Docs. Nº 62 a 112) y por la parte demandada.

SEGUNDO.- La empresa demandada es una empresa filial de la empresa TRAGSA, sociedad estatal de las previstas en el art 61 a) de la Ley General Presupuestaria y que cumple los servicios esenciales en materia de desarrollo rural y de conservación del medioambiente.

Dicha empresa se constituyó como empresa de capital público, como medio instrumental y técnico de la Administración tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, viniendo obligada conforme a la Ley 30/07 de 30 de octubre de contratos del Sector Público a la realización exclusiva de los trabajos que por las distintas administraciones u organismos dependientes se le encarguen en los ámbitos rurales, agrario, forestal o medio ambiental asumiendo el riesgo y ventura de la operación.

Además la empresa TRAGSATEC SA tiene su propia estructura organizativa y presupuesto y realiza las funciones de contratar y controlar la actuación del personal así con la ejecución de los trabajos y objetivos encomendados en cumplimiento de la encomienda, ejerciendo poder de dirección sobre el personal contratado.

TERCERO.- El día 18 de noviembre de 2008, la empresa demandada y los representantes de los trabajadores firmaron un acuerdo sobre diversos temas, siendo uno de ellos el que afectaba al personal de las reservas marinas, con el siguiente tenor literal:

'Una vez estudiados los incrementos salariales realizados en los ejercicios 2007 y 2008 en las distintas Reservas Marinas, la RD se compromete a realizar antes del 31 de diciembre de 2008, en los casos que proceda (personal que no hayan tenido incremento alguno, o que los incrementos aplicados hayan sido inferiores a lo que corresponde), la actualización y regularización de los salarios de este colectivo conforme a los incrementos salariales establecido en el Convenio Colectivo Nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, para dichos ejercicios. La nómina de atrasos, como se indica anteriormente, se realizaría antes del 31 de enero de este ejercicio.

-A partir del año 2009, se aplicará a este colectivo los incrementos salariales que se establezcan en el mencionado Convenio Colectivo.

-Desde el 1 de enero de 2009, los trabajadores adscritos a la Reservas Marinas, disfrutarán de las mismas licencias retribuidas que se establezcan para los trabajadores de Tagsatec adscritos al Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, a excepción de los días de libre disposición, que quedan a expensas de lo que se decida en la próxima reunión en cuanto a jornada anual, vacaciones y días de libre disposición'. -doc. nº 10 aportado por la parte actora-.

A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y oficinas de estudios técnicos en materia de actualización y regularización de salarios, cuyo artículo 28.1 establece que las bonificaciones por año de servicio, como premio de vinculación a la empresa respectiva consistirán, por este orden, en cinco trienios del 5% cada uno del salario base pactado para su categoría profesional...

TERCERO.- La empresa demandada no ha abonado al actor la suma correspondiente al concepto de complemento de antigüedad, por el período de tiempo comprendido entre el mes de junio de 2012 y el de junio de 2018, conforme al siguiente desglose:

-Año 2012: 2 trienios 10% sobre el salario base = 112,59 euros x 7 meses (de junio a diciembre) = 788,13 euros.

-Año 2013: 3 trienios 15% sobre el salario base = 168,88 euros x 12 meses (de enero a diciembre) = 2.026,56 euros.

-Año 2014: 3 trienios 15% sobre el salario base de 1.125,19 euros = 168,88 euros x 12 meses (de enero a diciembre) = 2.026,56 euros.

-Año 2015: 4 trienios 20% sobre el salario base de 1.125,19 euros = 225,03 euros x 12 meses (de enero a diciembre) = 2.700,45 euros.

-Año 2016: 4 trienios 20% sobre el salario base de 1.125,19 euros = 225,03 euros x 12 meses = 2700 euros.

-año 2017: 4 trienios: 1125,19 x 20% x 12= 2700 euros.

-año 2018: 5 trienios. 1125 x 25% x 6 meses (de enero a junio)= 1687,74 euros.

CUARTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación previa con el resultado de falta de avenencia'.

Tercero.-Que por el Juzgado de lo Social, en fecha 23 de julio de 2.018, se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en los presentes autos, aclarando en el fallo, en su penúltimo renglón, que no es condenada la entidad demandada, sino las entidades demandadas solidariamente'.

Cuarto.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) y TECNOLOGÍAS Y SEERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC), recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alzan las dos empresas contra la sentencia, posteriormente aclarada por auto, en la que estimando totalmente la demanda interpuesta por Isidro frente a Tragsatec SA y TRAGSA, declaró el derecho del actor al percibo del complemento de antigüedad del artículo 28 del Convenio colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, así como el de percibir la suma de 14.629 euros en concepto de complemento de antigüedad del período comprendido entre el mes de junio de 2012 y junio de 2018, ambos inclusive, condenando solidariamente a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y abonar a la actora la citada cantidad incrementada con los intereses moratorios del 10%.

Lo hacen para que se declare la nulidad de actuaciones o subsidiariamente, se revoque la sentencia y se reduzca el principal objeto de condena a 13.614,78 euros de principal.

Los argumentos esgrimidos por la juzgadora a quo estriban en:

'Ejercita la parte actora trabajadora acción de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, interesando el reconocimiento de su derecho al abono del complemento de antigüedad y el correspondiente percibo de su importe por el período correspondiente a junio de 2012 hasta mayo de 2018, concretándola en escrito de aclaración de fecha 15 de junio de 2018 a la suma de 14.629 euros, con fundamento en el artículo 28 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y oficinas de estudios técnicos.

Se opone la demandada por entender que al trabajador no le corresponden los derechos pretendidos por inaplicabilidad del convenio pretendido de contrario en materia de bonificaciones económicas, invocando la falta de legitimación pasiva de la codemandada Tragsa, por no ser empleadora.

Impugna la antigüedad, invocando la de 1 de enero de 2007 en que el trabajador fue contratado por Tragsatec y, subsidiariamente, entiende que la cuantía a reconocer es inferior a la reclamada, siendo la de 13.952,24 (si se reconoce la antigüedad con Tragsa) o la de 9732,85 (con Tragsatec).

La resolución de la cuestión controvertida requiere pronunciarse sobre dos materias, en primer lugar la antigüedad del actor, que a su vez precisa analizar la responsabilidad solidaria o no de las entidades codemandadas Tragsatec y Tragsa para las que ha trabajado el actor sucesivamente, y la aplicabilidad o no al trabajador de autos del Convenio Colectivo Nacional por él invocado a fin de determinar la procedencia de la aplicación de su artículo 28.

Comenzando por la primera cuestión, de la valoración conjunta de la prueba documental se desprende que el actor ha trabajado para las codemandadas desde 1 de enero de 2004 (inicialmente con TRAGSA) y a partir de 1 de enero de 2007 con Tragsatec La consideración de grupo patológico, a efectos de responsabilidad solidaria de ambas codemandadas, ha sido consagrada en numerosas sentencias de nuestro Tribunal Superior (así, entre otras, STSJ Granada 21 de diciembre de 2017), y resulta clara de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de 20 de octubre de 2015 del Tribunal Supremo, que consagra la responsabilidad solidaria de ambas entidades, declarando que lo definitorio a la hora de apreciar patología en el grupo de empresas que deba comportar la responsabilidad laboral solidaria entre sus diversos miembros, es -sobre todo- la existencia o inexistencia de ánimo defraudatorio en la constitución y/o actuación de la persona jurídica [desviaciones patrimoniales; infracapitalización; concentraciones o usos indebidos de personal; etc.], particularmente en orden a la protección de los derechos de los trabajadores. Y en el caso de que tratamos, los HDP definitivamente aceptados -a los que nuevamente nos remitimos- son expresivos de actuación diversificada e independiente, sin que concurran datos que permitan afirmar -como en algún supuesto hemos entendido- que 'en puridad no existe una titularidad jurídica empresarial de cada una de las sociedades demandadas, pues aun formalmente distintas, actúan en realidad como una única empresa, constituyendo pues el verdadero empresario, con la responsabilidad solidaria que de ello se deriva para todas las sociedades que integran formalmente el grupo' ( SSTS 26/03/14 -rco 86/14-, asunto 'Metalkris'; y SG 21/05/15 [RJ 2015, 2895] -rco 257/14-, asunto 'Servicontrol'), concretando en relación a las entidades aquí codemandadas, que entre TRAGSA y TRAGSATEC concurre idéntica cualidad instrumental de ambas empresas, plena coincidencia de actividad-encomiendas- al servicios de las Administraciones Públicas y sometimiento a las mismas vicisitudes económicas -notable disminución de la inversión pública-, así como una innegable coordinación directiva que media entre ellas, concluyendo la responsabilidad solidaria entre ambas como conformadoras de grupo patológico empresarial.

Sentado lo anterior, a su vez es preciso analizar la sucesión de contratos temporales hasta llegar al indefinido en que se ha articulado la relación laboral entre las partes.

De la realidad contractual que se expone en el hecho probado primero se observa que, desde que el actor suscribió su primer contrato temporal se han sucedido hasta 6 contratos entre los que no ha habido interrupciones significativas que en ningún caso han superado los 10 días.

Estas circunstancias en las que se ha articulado la relación laboral del actor se contempla por la doctrina del Tribunal Supremo como una situación en la que se debe declarar computable todo el tiempo de actividad del actor desde el inicio del primer contrato en fecha 1-1-2004 a efectos del cómputo del complemento de antigüedad, y ello porque ha de considerarse que se trata de una situación en la que no hay interrupciones o en la que se debe declarar computable todo el tiempo de actividad del actor desde el inicio del primer contrato en fecha 1-1-2004 a efectos del cómputo del complemento de antigüedad, y ello porque ha de considerarse que se trata de una situación en la que no hay interrupciones o discontinuidades prolongadas entre contratos sucesivos ( STS 15 de marzo de 2007).

Todo lo cual conlleva la fijación de la antigüedad del actor en el día 1 de enero de 2004 y la responsabilidad solidaria de las dos codemandadas.

- Y por lo que se refiere a la bonificación económica pretendida por el actor, discrepan las partes en cuanto a la normativa de aplicación para su reconocimiento.

La solución a la cuestión viene dada por el tenor literal del propio Acuerdo a que se ha hecho mención con anterioridad en los correspondientes hechos probados, y conforme al cual, la Representación de la empresa y la de los trabajadores acordó aplicar a todo el personal de las reservas marinas de la empresa demandada el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y oficinas de estudios técnicos, en materia de actualización y regularización de salarios, y no puede pretender la demandada una interpretación restrictiva y fragmentaria de tal acuerdo en el sentido de limitarlo tan sólo al salario base con exclusión del complemento de antigüedad, de modo que resulta de aplicación al supuesto de autos lo establecido en el artículo 28.1 en materia de complemento de antigüedad, lo que supone la estimación de la pretensión económica ejercitada.

Cuestión que ha sido ya resuelta en el mismo sentido mediante diferentes sentencias firmes para otros trabajadores pertenecientes al mismo colectivo que el actor (Docs 6 a 9 de los acompañados a la demanda), con los consiguientes efectos de la cosa juzgada en su aspecto positivo.

Respecto al cálculo de las concretas cuantías que corresponden al trabajador, con arreglo a los criterios establecidos en el Convenio de aplicación, se detalla de la siguiente manera:

-Año 2012: 2 trienios 10% sobre el salario base = 112,59 euros x 7 meses (de junio a diciembre) = 788,13 euros.

-Año 2013: 3 trienios 15% sobre el salario base = 168,88 euros x 12 meses (de enero a diciembre) = 2.026,56 euros.

-Año 2014: 3 trienios 15% sobre el salario base de 1.125,19 euros = 168,88 euros x 12 meses (de enero a diciembre) = 2.026,56 euros.

-Año 2015: 4 trienios 20% sobre el salario base de 1.125,19 euros = 225,03 euros x 12 meses (de enero a diciembre) = 2.700,45 euros.

-Año 2016: 4 trienios 20% sobre el salario base de 1.125,19 euros = 225,03 euros x 12 meses = 2700 euros.

-año 2017: 4 trienios: 1125,19 x 20% x 12= 2700 euros.

-año 2018: 5 trienios. 1125 x 25% x 6 meses (de enero a junio)= 1687,74 euros.

Siendo 14.629 euros el total de la suma adeudada por las codemandadas al trabajador demandante, lo que supone la estimación total de su demanda'.

Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.-

Formula motivo que ampara en letra a) del art. 193 de la LRJS, pues al consignar como hecho probado 1º, párrafo 2º, lo declarado por un testigo que al anularse las actuaciones no depuso en posterior juicio, se le causa manifiesta indefensión, amén de que el último párrafo del ordinal 2º, termina con puntos suspensivos, lo que implica que no se redactó en su integridad, pero a lo solicitado no puede accederse, pues perfectamente puede suprimirse ese controvertido párrafo que recoge la testifical -la impugnante reconoce efectivamente que es cierto este extremo denunciado-, y en cuanto al párrafo incompleto, en el se consigan el contenido de un artículo de convenio colectivo, y es doctrina de esta Sala que los textos normativos y convencionales no han de consignarse en resultancia fáctica, sin perjuicio de su debida aplicación si procediere, con lo cual debe de desestimarse el motivo, sin que proceda anular la sentencia.

Segundo.-Con amparo en letra b) del art. 193, interesa las siguientes revisones fácticas: Supresión del párrafo 2º del ordinal 1º, por las mismas razones antes expuestas, que debe de acogerse, en aras a la preservación de los actos procesales, así como del contenido del último párrafo del ordinal 3º, que también debe de aceptarse, pues es impropio y entraña un juicio de valor predeterminante del fallo la consignación del contenido de un determinado precepto de convenio colectivo, que es una cuestión de tipo jurídico. En efecto nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012, 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación y las de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. Pero es que si lo que en la sentencia se mantiene en los hechos probados sobre el convenio aplicable es una conclusión jurídica que no puede acceder al relato fáctico.

Solicita la redacción alternativa del ordinal 1º, párrafo 1º, que dice: 'El actor, Isidro, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA, en virtud 6 contratos de trabajo temporales por obra o servicio determinado a tiempo completo concertados en los siguientes periodos: del 1-1-2004 al 31-12-2004; del 10-1-2005 al 13-2-2005; del 14-2-2005 al 30-6-2005; del 1-7-2005 al 31-12-2005 y del 1-1-2006 al 2-7-2006. A partir del día 1-1-2007, fue dado de alta en la seguridad social como trabajador de la demandada TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA, mediante contrato de trabajo indefinido por transformación de contrato temporal -Informe de vida laboral aportado por la parte actora como doc. Nº 54-', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'El actor, Isidro, mayor de edad y con DNI NUM000 prestó servicios para EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. en virtud de tres contratos temporales, por obra o servicio:

Š Contrato de 1-1-2004, para la obra o servicio de Mantenimiento, Conservación y Operación de la Embarcación de control de Reservas Marinas del P.N. Cabo de Gata Níjar, según expte administrativo 03 176 Anualidad 2004, con la categoría de Patrón de Embarcación, y convenio aplicable Convenio Colectivo Islas Valencia.

Š Contrato de 10-1-2005, para la obra o servicio de Operación de la Embarcación de Control de las Reservas Marinas Área Mediterránea (Almería) seg. Ns expte administrativo NUM001 del M.A.P.A. (Ministerio Agricultura y Pesca y Alimentación) Anualidad 2005, con la categoría de Patrón Embarcación y convenio aplicable Convenio Islas Valencia.

Š Contrato de 1-1-2006, para la obra o servicio Operación de la Embarcación de Control de las Reservas Marinas de Área Mediterránea (Almería) seg. N expte administrativo NUM002 del M.A.P.A., con la categoría de Patrón Patrullera, y convenio aplicable Convenio Islas Valencia.

Con fecha 1-1-2007 suscribió contrato por obra o servicio determinado con TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A., para 'Operación de la Embarcación de control de las Reservas Marinas del Área Mediterránea (Almería) según expediente Administrativo 05181 del MAPA, con categoría de Patrón Patrullera, y centro de trabajo Embarcación Riscos de Famara. Dicho contrato tuvo tres adendas:

- Addenda de 1-4-2007, modificando la categoría profesional del actor.

- Addenda de 1-2-2010, modificando la obra o servicio.

- Addenda de 1-1-2012, modificando la obra o servicio.

El contrato por obra o servicio suscrito con TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. el 1-1-2007fue convertido en indefinido el 15-marzo-2012'.

Basa la petición en los docuemtos 1.a), 1,b) y 1,c) de la relación de los aportados por ambas empresas, así como del documento nº 2 de TRAGSATEC, a lo que debe de accederse, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del litigio, por así figurar en el contenido de los mismos.

Por último, interesa también que se rectifique el párrafo 3º del ordinal 1º, que dice: 'El salario bruto del actor, incluida la parte proporcional de pagas extra, es de 1.970,59 euros -nóminas aportadas por la parte actora (Docs. Nº 62 a 112) y por la parte demandada', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'El salario bruto del actor, incluida la parte proporcional de pagas extra, es de 1.970,59 euros, conformada por salario base, plus de transporte, plus de responsabilidad, plus de actividad, plus de comida, y plus de guardapesca'.

Cita esas mismas nóminas, a lo que debe de accederse, por así figurar en el contenido de los referidos documentos, retribuir la cantidad bruta los conceptos a que alude tal propuesta y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del litigio.

Tercero.-Ya con amparo en motivo de letra c) del art. 193 de la LRJS, censura que la magistrada al mantener la figura del grupo patológico de empresa, y retrotraer la antigüedad del actor al primer contrato de los suscritos con TRAGSA por sucesión de contratos, ha infringido tanto el art. 222 de la LEC, así como la jurisprudencia que calenda, y en especial la STS de 20/10/2015, rec. casación 172/2014 dictada en Pleno sobre las mismas empresas, que lo descarta, y que aquí si vincularía, sin que la remisión a sentencias de esta Sala de Granada sea suficiente para mantener la tesis contraria, al encontrarse recurridas ante el TS, negando la concurrencia de los referidos requisitos exigidos para tal consideración, y por tanto la antigüedad debe de arrancar desde el 1/1/2007, y no desde el primero de los contratos.

Pues bien, hemos de aclarar que efectivamente existe una sentencia de la Sala de Granada, de fecha 21/12/2017, recaída en Rec. Suplic. 1587/17,como alega el impugnante, a la que se refiere la juzgadora que enjuicia la reclamación de un patrón de patrullera, compañero del aquí reclamante y le reconoce, rechazando la excepción de cosa jugada, los atrasos en concepto de trienios,sentencia que devino firme tras dictar el día 28/11/2018 auto el TS de inadmisión del recurso 1728/18 interpuesto por las empresas, habiendo alegado en su seno precisamente como contradictoria la STS de Pleno de 20/10/2015 sobre grupo de empresa, manteniendo el Alto tribunal:

'...Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2.- A) Para la primera cuestión - grupo de empresas a efectos laborales- invoca la del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 (Rec. 172/2014), que estimando el recurso de casación revoca la sentencia de instancia que declaró nulo el despido colectivo operado en la empresa Tragsa, condenando solidariamente a la misma junto con Tragsatec y absolviendo a la SEPI, para acoger la falta de legitimación pasiva alegada por Tragsatec, declarando ajustada a derecho la decisión extintiva. La Sala, sostiene que no puede apreciarse la existencia de grupo de empresas entre Tragsa y Tragsatec, teniendo en cuenta que no existe funcionamiento unitario de las sociedades, puesto que cada una de ellas realiza sus respectivas encomiendas con personal propio, ni existe confusión patrimonial, ni unidad de caja, ni se ha utilizado la personalidad jurídica de forma fraudulenta, ni existe una dirección unitaria.

B) Por lo que se refiere al análisis de la contradicción es cierto que existen semejanzas relevantes entre las sentencias comparadas, derivadas de que la cuestión de determinación de la posible existencia de grupo de empresas a efectos laborales afecta a las mismas empresas -TRAGSA y TRAGSATEC-. Consta que TRAGSATEC es una sociedad filial de TRAGSA, titular del 100% de su capital, tienen el mismo objeto social y ambas atiende encomiendas de gestión de las diversas Administraciones Públicas en materia de agricultura, ganadería y media ambiente, entre otras.

Ahora bien, los hechos probados y las afirmaciones fácticas son diferentes lo que quiebra la identidad sustancial. No cabe olvidar que es doctrina unificada que la sustancial igualdad entre los hechos que exige el art. 219, debe colegirse de la narración histórica de las sentencias comparadas, de modo que no son los hechos realmente acontecidos los determinantes en sí mismos, sino la forma en que éstos han quedado plasmados en los relatos de dichas sentencias. De ahí que no sea posible apreciar la concurrencia de este requisito, cuando las circunstancias fácticas con relevancia jurídica aparecen reflejadas de modo diferente en ambos relatos ( STS 14-6-96 (rec. 3137/95) 23-12- 96 (rec. 2072/96), 14-10-97 (rec. 94/97) y 23-10-03, (rec. 265/03) entre otras).

Los elementos adicionales -de carácter no acumulativo- y determinantes de la responsabilidad solidaria del grupo de empresas son (1º) funcionamiento unitario con prestación indistinta de trabajo, (2º) confusión patrimonial, (3º) unidad de caja, (4º) personalidad jurídica 'aparente'; y (5º) abusiva dirección unitaria.

Así las cosas, la sentencia recurrida, se valoran las siguientes circunstancias: 1) En la práctica, ambas sociedades se reparten su intervención, apareciendo TRAGSA como responsable de la ejecución de obras y servicios en tanto TRAGSATEC, se encarga de desarrollar los trabajos de ingeniería y asistencia técnica. 2) La empresa Tragsa es la concesionaria pero es la otra empresa Tragsatec, la que realiza los trabajos de la gestión. 3) El personal de TRAGSA es el que lleva la dirección y gestión administrativa de TRAGSATEC con aproximadamente 400 administrativos en base a un contrato general de gestión entre ambas mercantiles. 4) Las personas que ocupan los órganos de dirección están dadas de alta en seguridad social en la empresa TRAGSA. 5) Los inmuebles donde está situada TRAGSATEC son propiedad o están arrendados por TRAGSA, lo mismo acontece con los bienes muebles (vehículos, maquinaria, ordenadores...). 6) la propia regulación legal las contempla como una unidad indiferenciada y su régimen jurídico es igual. 7) Los destinatarios de sus servicios son los mismos e incluso las tarifas aplicables a estos, están reguladas ambas en el Acuerdo de la Comisión de 2011.

Sin embargo, en la sentencia de contraste, se tienen en cuenta los siguientes datos: 1) No existe funcionamiento unitario de las sociedades, pues cada una de ellas realiza sus respectivas encomiendas, con personal propio y por ella retribuido y dado de alta como tal en la Seguridad Social; 2) No se aprecia confusión patrimonial, puesto que cada empresa tiene su patrimonio debidamente separado, sin perjuicio de que a virtud de diversos contratos se comparta -por precio fijado en razón al volumen ocupado- el uso de almacenes y oficinas, o de que también bajo el abono de precio contractualmente fijado, se pueda utilizar por TRAGSATEC diversa maquinaria u otros bienes de TRAGSA. 3) TRAGSATEC tiene Consejo de Administración diferenciado -en sus miembros componentes- de TRAGSA, así como organigrama y cuerpo administrativo propios, teniendo inmuebles propios o arrendados en los que los mismos prestan servicios. 4) Los trabajos realizados entre ambas empresas así como la prestación recíproca de servicios entre TRAGSA y TRAGSATEC se formalizan mediante contrato y siempre dan lugar a facturación intragrupo'. 5) TRAGSATEC ha suscrito contrato -oneroso de coordinación y optimización con TRAGSA, en cuya aplicación emplea vehículos y maquinaria de esta última 'que le resulten de utilidad para el desarrollo de su actividad productiva'; 6) Al margen de algún inmueble de su propiedad y 73 arrendados a terceros, TRAGSATEC ha suscrito con TRAGSA 31 contratos de arrendamiento, con 'las rentas a precio de mercado'. 7) TRAGSA y TRAGSATEC contratan conjuntamente -para su uso en común- vehículos en régimen de 'renting', servicios de limpieza, reprografía, suministro de mobiliario, material de oficina, energía eléctrica y otros, con 'facturación individualizada para cada una de las empresas ... en función a los pedidos realizados por cada una de las mismas'.

A lo que cabría añadir que el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad.

Finalmente, incide en la ausencia de contradicción, la diferencia de pretensiones ejercitadas - declaración de relación laboral indefinida en la recurrida y despido colectivo en la de contraste - y las distintas circunstancias fácticas analizadas y declaradas en cada caso, en particular la cadena contractual del demandante en la primera que es inexistente en la segunda'.

Pues bien, a diferencia del concreto hecho probado 2º incombatido de la sentencia de instancia aquí recurrida, en que se recoge escuetamente y en exclusiva: 'La empresa demandada es una empresa filial de la empresa TRAGSA, sociedad estatal de las previstas en el art. 61 a) de la Ley General Presupuestaria y que cumple los servicios esenciales en materia de desarrollo rural y de conservación del medioambiente.

Dicha empresa se constituyó como empresa de capital público, como medio instrumental y técnico de la Administración tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, viniendo obligada conforme a la Ley 30/07 de 30 de octubre de contratos del Sector Público a la realización exclusiva de los trabajos que por las distintas administraciones u organismos dependientes se le encarguen en los ámbitos rurales, agrario, forestal o medio ambiental asumiendo el riesgo y ventura de la operación.

Además la empresa TRAGSATEC SA tiene su propia estructura organizativa y presupuesto y realiza las funciones de contratar y controlar la actuación del personal así con la ejecución de los trabajos y objetivos encomendados en cumplimiento de la encomienda, ejerciendo poder de dirección sobre el personal contratado', en la sentencia de la sala de Granada a que se ha hecho mención más arriba se llegan a ponderar expresamente las circunstancias de hecho que el auto del TS reseña, circunstancias fácticas que no viene recogidas expresamente por la impugnada.

En consecuencia, debe de acogerse el recurso y revocarse la sentencia, pues debe primar la doctrina sentada por la sentencia de Pleno de la Sala 4ª del TS, antes calendada, ya que las expresas circunstancias fácticas declaradas como hechos probados de la sentencia invocada por la impugnante no coinciden al 100% con la enjuiciada, debiendo estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y de las únicas sentadas, no puede mantenerse la específica consideración de grupo patológico de empresa, amén que en aquel pleito se demandaba la indefinición de la relación laboral derivada de fraude, y en el presente el carácter indefinido del contrato no esta en discusión, pues adquirió tal condición en 2012 y desde el 1/1/2007.

Para acabar tal argumetación, no es la única sentencia reciente de esta Sala que aborda la cuestión, pues también se ha dictado la de 2/11/2018, en el Rec. Suplic. 588/18, que si bien se encuentra actualmente recurrida, expresa el criterio más reciente de la Sala sobre esta problemática, en un pleito muy parecido, planteado por un marinero especialista, que lo niega, y que tras descartar la operabilidad de la cosa juzgada, al no concurrir identidad subjetiva entre los pleitos, sin embargo aplica la doctrina sobre grupo patológico de empresa, para concluir que no se da en el supuesto de aurtos, recogiendo al siguiente doctrina, acorde con la sentada por el TS, con los siguientes argumentos:

'...El presente motivo debe ser estimado en su petición subsidiaria, en aplicación de la STS de fecha 20-10-2015 (Rec. 172/2014), con diversos votos particulares, en donde se analizan dicha problemática del grupo patológico de empresas en relación específica a TRAGSA y TRAGSATEC, rechazándose la existencia de dicho grupo al exponer (Fundamentos cuarto y quinto):

a).- TRAGSATEC es una sociedad filial de TRAGSA, titular del 100% de su capital, y atiende -lo mismo que TRAGSA- encomiendas de las diversas AAPP en materia de agricultura, ganadería y media ambiente, que cada una realiza con sus propios trabajadores, si bien a TRAGSATEC se le atribuyen los trabajos 'con mayor contenido técnico, esencialmente de ingeniería y veterinaria'.

b).- TRAGSATEC tiene 4.230 empleados fijos, Consejo de Administración diferenciado -en sus miembros componentes- de TRAGSA, así como organigrama y cuerpo administrativo propios, teniendo inmuebles propios o arrendados en los que los mismos prestan servicios.

c).- A virtud de un contrato de gestión suscrito con TRAGSA, 400 trabajadores de ésta -y dados de alta en ella- desempeñan tareas para TRAGSATEC, realizándose la prestación de tal servicio -bajo la misma fórmula contractual- con el equipo y material de TRAGSA.

d).- También ha suscrito contrato -oneroso- de coordinación y optimización con TRAGSA, en cuya aplicación emplea vehículos y maquinaria de esta última 'que le resulten de utilidad para el desarrollo de su actividad productiva'.

e).- Al margen de algún inmueble de su propiedad y 73 arrendados a terceros, TRAGSATEC ha suscrito con TRAGSA 31 contratos de arrendamiento, con 'las rentas a precio de mercado'.

f).- TRAGSA y TRAGSATEC contratan conjuntamente -para su uso en común- vehículos en régimen de 'renting', servicios de limpieza, reprografía, suministro de mobiliario, material de oficina, energía eléctrica y otros, con 'facturación individualizada para cada una de las empresas ... en función a los pedidos realizados por cada una de las mismas'.

g).- 'Los trabajos realizados entre ambas empresas así como la prestación recíproca de servicios entre TRAGSA y TRAGSATEC se formalizan mediante contrato y siempre dan lugar a facturación intragrupo'.

h).- Ambas empresas han seguido paralelos PDC, si bien en el de TRAGSATEC las partes demandadas -las mismas de autos- ha acordado en trámite de conciliación ante la Audiencia Nacional 'aplicar al procedimiento de despido colectivo de la empresa TRAGSATEC las consecuencias propias de lo que se disponga en la sentencia firme que ponga fin al procedimiento 499/13 y acumulados (el de TRAGSA), incluyendo para el personal de TRAGSATEC las mismas medidas sobre incorporación provisional que se han aplicado al personal de TRAGSA'.

QUINTO.1.- Inexistentes elementos generadores de responsabilidad solidaria.- Aplicada nuestra referida doctrina -FJ Cuarto 2- a los hechos que se acaban de describir, nuestra conclusión no puede sino ser otra que la muy razonadamente expuesta por el Ministerio Fiscal en su muy completo informe. Recordemos que -entre otros posibles- los elementos adicionales y determinantes de la responsabilidad solidaria del grupo de empresas son (1º) funcionamiento unitario con prestación indistinta de trabajo, (2º) confusión patrimonial, (3º) unidad de caja, (4º) personalidad jurídica 'aparente'; y (5º) abusiva dirección unitaria. Y ninguno de estos elementos concurre en el caso de que tratamos:

a).- No existe funcionamiento unitario de las sociedades, pues cada una de ellas realiza sus respectivas encomiendas, con personal propio y por ella retribuido y dado de alta como tal en la Seguridad Social [5.423 trabajadores en el caso de TRAGSA y 4.230 en el de TRAGSATEC], sin perjuicio de que a virtud de un contrato -oneroso- ciertas actividades administrativas de TRAGSATEC [bien pudieran serlo prácticamente todas] sean llevadas a cabo por 400 administrativos de TRAGSA y que por ella son retribuidos. Realidad ésta -la descrita- que nada tiene que ver con la prestación de trabajo 'indistinta o conjunta' que esta Sala contempla como elemento adicional determinante de solidaridad en el grupo, y que implica 'una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad', y a la que apunta la previsión del art. 1.2 ET (RCL 1995, 997) cuando califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios' de los trabajadores asalariados ( SSTS 23/01/07 [RJ 2007, 1910] -rec 641/05-; y SG 21/05/14 [RJ 2014, 3874] -rco 182/13-, asunto 'Condesa').

Aparte de que -como el recurso sostiene- no es algo inusual que una sociedad externalice las funciones de administración y dirección, sino que -al contrario- es habitual que los grupos de sociedades centralicen una serie de actividades y tareas en aras de evitar duplicidades en los puestos y conseguir ahorro de costes; es más, incluso resulta notoria la existencia de un mercado de servicios de administración y dirección, con una amplia variedad de sociedades que tienen como objeto social la prestación de este tipo de servicios, tanto para el grupo como para terceros y que, por lo tanto, la conducta de las codemandadas se ajusta a los parámetros habituales entre empresas.

b).- Tampoco existe una posible 'confusión patrimonial', puesto que - como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal- cada empresa tiene su patrimonio debidamente separado, sin perjuicio de que a virtud de diversos contratos se comparta -por precio fijado en razón al volumen ocupado- el uso de almacenes y oficinas, y que también bajo el abono de precio contractualmente fijado, se pueda utilizar por TRAGSATEC diversa maquinaria u otros bienes de TRAGSA. Con ello lo único que se hace es utilizar racional -y legítimamente- bienes existentes dentro del grupo empresarial, sin que ello pueda entenderse como atisbo de aquel elemento de confusión -definitorio de la patología en la vida del grupo de sociedades- porque -recordemos- el elemento no va referido a la propiedad del capital, sino a la propiedad común y al uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso' ( STS 04/04/14 [RJ 2014, 2783] -rco 132/13-, asunto 'Iberia Express').

Y ello -inocuidad de la participación en el capital- 'en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual' y aunque 'esa participación de una de las empresas en la otra llegue a alcanzar porcentajes ciertamente llamativos [como el 99,97% que la correspondía a la empresa dominante en la STS SG 25/09/13 (RJ 2014, 1204) -rco 3/13-, asunto 'Mafecco'; o del 100% de la STS 28/01/14 (RJ 2014, 4343) -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation']' ( STS 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste'), porque 'ese simple dato de participación económica, por llamativo que pueda parecer, una vez descartada cualquier conducta fraudulenta ... carece de relevancia a los efectos que aquí interesan. Dicha participación económica ... no tiene efectos ni para provocar por sí misma una extensión de la responsabilidad, ni para atribuir una posición empresarial plural a las sociedades del grupo' ( STS SG 25/09/13 [RJ 2014, 1204] -rco 3/13-, asunto 'Mafecco').

c).- De igual forma entendemos que en el presente caso -acierta el Fiscal al destacarlo- no concurre 'unidad de caja', que ni tan siquiera es referido como tal en la sentencia recurrida, sin que los datos de hecho acreditados -tanto en la versión de instancia cuanto en la nuestra definitiva- aludan a datos que puedan calificarse como las ya referidas 'promiscuidad' de gestión o 'permeabilidad contable' configuradoras del referido elemento adicional.

La única referencia ligada a estas cuestiones sería -siquiera indirectamente, en tanto que insinuando defraudación- la relativa al 'pago de los servicios compartidos' por ambas empresas y cuya contabilización por su 'valor razonable' fue cuestionado por la sentencia recurrida en las extensas consideraciones que en torno a tal concepto y al Plan General de Contabilidad [RD 1514/2007, de 16/Noviembre (RCL 2007, 2098, 2386)] lleva a cabo en su FJ Tercero. Ahora bien, con independencia de que tales reflexiones de la Sala de instancia no se traducen en afirmación fáctica que se haya trasladado o sea claramente trasladable al relato de HDP [a modo de conclusión se limita a afirmar que la referencia a tal concepto referida en la Memoria 'tiene un carácter ritual y repetitivo' y que 'desconoce esta Sala a qué mercado podría ir referida una valoración semejante'], lo cierto es que tal extremo -a pesar de que la Sala recurrida sostiene en su fundamentación que se trata de una cuestión 'controvertida'- no solamente no fue planteado por ninguna de las cuatro demandas presentadas, sino que tampoco se hace mención a él en el detallado ordinal Quinto de los 'antecedentes de hecho' relativo a los 'hechos controvertidos', por lo que toda elucubración al respecto resulta incongruente con el planteamiento de parte.

En todo caso, como observa nuevamente con acierto el Fiscal, cualquier posible observación que al efecto hubiera podido hacerse en el acto de juicio [extremo que esta Sala no ha apreciado en el visionado del DVD], tampoco pudiera dar pie a que la cuestión fuese examinada por el Tribunal de instancia, dado que ello hubiera comportado inaceptable variación sustancial de la demanda. No hay que olvidar que la legislación laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte; lo que explica ... tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de 'la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa [art. 85.2 LPRCL 1986, 939L]' o 'la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica [art. 21.2 y 3 LPRCL 1986, 939L]''. Porque '...la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca'' ( SSTS 15/11/12 [RJ 2013, 1067] -rcud 3839/11-; 30/04/14 [RJ 2014, 3289] -rco 213/13-; y 22/04/15 [RJ 2015, 2183] -rco 70/14-).

Aparte de que -aún en la hipótesis de aceptarse ahora como válida la introducción del tema como objeto de debate, por falta de oportuna protesta de parte en el acto de juicio-, en lo que tampoco estaría conforme esta Sala es que en tales circunstancias pudiera atribuirse a TRAGSA la carga procesal de acreditar que el 'valor razonable' se correspondía con el 'precio de mercado', porque -a la vista del art. 217 LECiv (RCL 2000, 34, 962)- no sólo como hecho constitutivo de la pretensión debiera imputarse el 'onus probandi' a la parte actora, sino que incluso la 'disponibilidad y facilidad probatoria' serían atribuibles a quien hace la alegación sorpresiva y no a quien resultaría ser sujeto pasivo de la extemporánea afirmación, y al que con tal planteamiento procesal -el mantenido por la recurrida- se le causaría clara indefensión.

d).- En igual forma hemos de rechazar que estemos en presencia de una utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con la creación de una empresa 'aparente'. Como destaca el relato de los HDP, TRAGSA es una sociedad anónima con su íntegro capital de titularidad pública [SEPI, el 51%; Fondo Especial de Garantía Agraria, el 38,9%; DG de Patrimonio del Estado, el 9,9% a; y CCAA, 1 simbólico euro], y con un Consejo de Administración en el que están representados sus accionistas. Por su parte, TRAGSATEC es filial de TRAGSA, titular del 100% de su capital, y aunque por ello nombra su Consejo de Administración, sus miembros no son los mismos que los del Consejo de TRAGSA. Por otra parte, ambas están incluidas en la DA 25ª de la LCSP; tienen -las dos- la consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la AGE, las Comunidades Autónomas y de los poderes adjudicatarios dependientes de ellas; y tanto la una como la otra -conforme al texto definitivo de los HDP- poseen organigrama, empleados, bienes - muebles e inmuebles- y actividades propios, en los términos que más arriba se han indicado.

e).- En igual medida ha de destacarse que tampoco está acreditado un uso abusivo de dirección 'unitaria'. No cabe la menor duda de que la circunstancia de que TRAGSA sea titular del íntegro capital social de TRAGSATEC y que en consecuencia nombre su Consejo de Administración, por lógica ello ha de comportar -aunque los Consejos de ambas sean diversos- una innegable coincidencia en la toma de decisiones, una apreciable centralización en la estructura ejecutiva -como la denomina el Ministerio Fiscal-, pero hemos de recordar que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas ( SSTS 26/01/98 [RJ 1998, 1062] -rec. 2365/1997-; ...; 23/10/12 [RJ 2012, 10711] -rcud 351/12-; y SG 29/12/14 [RJ 2015, 1372] -rco 83/14-, asunto 'Binter Canarias'); porque, efectivamente, tal circunstancia -la coordinación horizontal o vertical- 'es un elemento definidor de la propia existencia del grupo de sociedades y por sí solo no comporta obligación legal de formular cuentas consolidadas, ni de presentar la documentación a que alude el art. 6.4 RD 801/2011 (RCL 2011, 1112) y mucho menos determina una posible responsabilidad solidaria, sino que requeriría la concurrencia de otros datos...' ( STS SG 27/05/13 [RJ 2013, 7656]-rco 78/12-, asunto 'Aserpal', FJ 10.3.a); consecuencia ésta -responsabilidad solidaria- que ni tan siquiera puede predicarse cuando '...la ausencia de capacidad de decisión propia de cada una de las empresas es una consecuencia de la ya aceptada y legítima decisión unitaria, y por sí sola ninguna consecuencia comporta en el orden de que tratamos' [responsabilidad solidaria del 'Grupo'] ( STS SG 27/05/13 [RJ 2013, 7656]-rco 78/12-, asunto 'Aserpal', FJ 10.3).

Hemos de observar que esta línea se refuerza con la jurisprudencia comunitaria, que en interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59 (LCEur 1998, 2531) niega la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla [STJCE 10/Septiembre/2009 (TJCE 2009, 263), Asunto AEK y otros, apartados 57 y 58] ( SSTS -todas ellas de Pleno- 27/05/13 [RJ 2013, 7656] -rco 78/12-, FJ 9.4, asunto 'Aserpal'; 19/12/13 [RJ 2013, 8360] -rco 37/13-, FJ 7, asunto 'Gesclinic'; 26/03/14 [RJ 2014, 2778]-rco 158/13- FJ 8.2, asunto 'Telemadrid' ; 04/04/14 [RJ 2014, 2783] -rco 132/13-, FJ 2.3, asunto 'Iberia Express'; 20/05/14 [RJ 2014, 4356] -rco 276/13-, asunto 'Muebles Vallés'; y 21/05/14 [RJ 2014, 3874] -rco 182/13-, asunto 'CONDESA').

Otra cosa es que la dirección 'unitaria' se hubiese utilizado -que no se hizo- en la forma abusiva que hemos señalado más arriba, o que la empresa matriz hubiese llegado -que no llegó- al extremo al privar por completo de dirección a la empresa filial [el supuesto de 'jibarización' -esta es la elocuente expresión utilizada entonces- al que nos referíamos en la STS 21/05/15 -rco 257/14-, asunto 'Servicontrol'], supuestos en los que esa relación de mera instrumentalidad entre las empresas, acreditada por tal circunstancia y por el hecho de que la pérdida de autonomía iría acompañada del sometimiento a los intereses generales del grupo o a los particulares de la empresa matriz, que no al individual de la empresa filial [con la consiguiente pérdida de la autonomía patrimonial], justificarían razonablemente que esa subordinación societaria nos determinase a proclamar la existencia de 'empresa de grupo' y de ello derivar la consiguiente responsabilidad solidaria laboral para sus miembros componentes.

2.- Conclusión obligada en orden a la posible responsabilidad solidaria.- Así pues, lo definitorio a la hora de apreciar patología en el grupo de empresas que deba comportar la responsabilidad laboral solidaria entre sus diversos miembros, es -sobre todo- la existencia o inexistencia de ánimo defraudatorio en la constitución y/o actuación de la persona jurídica [desviaciones patrimoniales; infracapitalización; concentraciones o usos indebidos de personal; etc.], particularmente en orden a la protección de los derechos de los trabajadores. Y en el caso de que tratamos, los HDP definitivamente aceptados -a los que nuevamente nos remitimos- son expresivos de actuación diversificada e independiente, sin que concurran datos que permitan afirmar -como en algún supuesto hemos entendido- que 'en puridad no existe una titularidad jurídica empresarial de cada una de las sociedades demandadas, pues aun formalmente distintas, actúan en realidad como una única empresa, constituyendo pues el verdadero empresario, con la responsabilidad solidaria que de ello se deriva para todas las sociedades que integran formalmente el grupo' ( SSTS 26/03/14 -rco 86/14-, asunto 'Metalkris' ; y SG 21/05/15 [RJ 2015, 2895]-rco 257/14-, asunto 'Servicontrol').'

Cuarto.-También se censura que la magistrada ha infringido el art. 28 del Convenio colectivo referido, así como el art. 3,1º del C. Civil, en relación con el acuerdo de 18/11/2008, porque este implicaba equiparación no al salario base del convenio, sino a los porcentajes de actualización anual, previstos en el Convenio, que es cosa distinta, con un 1% anual, pero sin que coincida la estructura salarial que reflejaban las nóminas del actor con las del Convenio, ni en el Convenio existe una categoría parangonable a la del actor, ni otra asimilable, por lo que se debe de desestimar la demanda, y en todo caso, de manera subsidiaria, de entenderse aplicable las tablas al actor del Convenio, la computable sería desde el 1/1/2007, fecha del primer contrato con Tragsatec, sin que pueda aplicarse a un personal los efectos pretendidos cuando al mismo antes se le aplicaba un convenio colectivo distinto, como era el de Islas de Valencia, siendo así que arrojaría una cantidad distinta, correspondiente a 3 trienios, y por un importe de 9.507,16, según detalle de cálculo que expresa el motivo, y en todo caso, de entender aplicables las tablas de Convenio, y antigüedad de 2004, se habrían devengado no 5 trienios como sostiene la sentencia, sino 4 a la fecha de la vista, en 2018, por un 5% de salario base, por lo que la cantidad adeudada sería de 13.614,78 euros.

Pues bien, en este sentido debe de surtir efecto la supresión del ordinal 1º, párrafo 2º, fruto de la indebida valoración de aquella prueba testifical, para sostener que estemos ante la operabilidad de la doctrina de unidad esencial del vínculo, y en este sentido la antigüedad es la que sostiene la empresa, pues existió una ruptura muy relevante en la sucesión de contratos temporales en todo caso desde el finalizado el 2-7-2006, concertados con Tragsa y con sumisión a un convenio distinto, y el comienzo de nuevo contrato el 1/1/2007 suscrito con Tragsatec, sin que coincida tampoco la identidad de la nave comandada, descartándose que exista el aludido grupo de empresa.

No obstante en las sentencias de esta Sala referidas se abordaba también esta problemática, y resolvíamos en contra de lo sostenido por las recurrentes, criterio que por seguridad jurídica hemos de mantener, al argumentar: '1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invocaba la infracción del artículo 28 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, con relación al Acuerdo de 18-11-2008 de la empresa y el art. 3.1 CC y jurisprudencia.

En síntesis se alega que en el acuerdo de 18-11-2008 se establece la equiparación en cuanto al índice de actualización del salario base, pero no en cuanto a su fijación, así se denota por los complementos y pluses incluidos en el salario del actor que no se recogen en el indicado convenio, y se concluye, que no se está ante la técnica del espigueo, sino que la literalidad del acuerdo de fecha 18-11-2008 determina que el índice de subida salarial ('actualización y regularización') se equipara con el índice del Convenio de Empresas de Ingeniería. Por lo que no resulta de aplicación el artículo 28 de dicho Convenio.

2. En el acuerdo de fecha 18-11-2008, en el punto 1 relativo a 'Personal de las Reservas Marinas' se expone en lo que resulta de interés (el subrayado es de la Sala. Aclarando que RD significa la Representación de la Dirección de la Empresa, y RT la representación de los Trabajadores):

'(...) La RD considera que sería conveniente que todo el personal adscrito a Reservas marinas, sea cual fuese su ubicación, se regulase por una misma normativa. (...)

No obstante lo anterior, la RD propone en el día de hoy una serie de medidas que son las siguientes:

- Una vez estudiados los incrementos salariales realizados en los ejercicios 2007 y 2008 en las distintas Reservas Marinas, la RD se compromete a realizar antes del 31 de diciembre de 2008, en los casos que proceda (personal que no hayan tenido incremento alguno o que los incrementos aplicados hayan sido inferiores a lo que corresponde) la actualización y regulación de los salarios de este colectivo conforme a los incrementos salariales establecido en el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, para dichos ejercicios. La nómina de atrasos como se indica anteriormente, se realizaría antes del 31 de enero de este ejercicio.

- A partir del año 2009 se aplicará a este colectivo los incrementos salariales que se establezcan en el mencionado Convenio Colectivo.

- Desde el 1 de enero de 2009 los trabajadores adscritos a las Reservas Marinas, disfrutarán de las mismas licencias retribuidas que se establezcan para los trabajadores de Tragsatec adscritos al Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, a excepción de los días de libre disposición, que quedan a expensas de los que se decida en la próxima reunión en cuanto a jornada anual, vacaciones y días de libre disposición.

La RT acepta la propuesta de medidas planteadas por la RD en el párrafo anterior en cuanto a actualizaciones salariales y licencias retribuidas'.

3. Del indicado acuerdo, atendiendo no sólo a los términos literales empleados, sino igualmente a la real finalidad de los partícipes de aquella reunión ( art. 3 CC), lo que se pretendió fue fijar una normativa unitaria para determinar las normas o reglas a que debía someterse o ajustarse el salario de los trabajadores adscritos a las Reservas Marinas, conforme al significado que debe darse a la expresión 'regularizar', lo que conlleva la aplicación del artículo 28 del mencionado Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos.

A mayor abundamiento, el bloque normativo del Convenio al venir a la regularización del salario, y siendo uno de los elementos que repercute en la masa salarial, la antigüedad, entendida como la fidelidad del trabajador en la prestación de sus servicios durante un prefijado periodo de tiempo, lo que se traduce en determinado porcentaje sobre el salario base, implica que el invocado artículo 28 de aquel Convenio, incide en la regularización del salario de los trabajadores de Reservas Marinas, por lo que procede rechazar el presente motivo'.

En la sentencia firme de fecha 21/12/2017, recaída en Rec. Suplic 1587/17 exponíamos al respecto un criterio básicamente coincidente: 'Dicho lo cual, de lo expuesto se evidencia la repuesta que, en sus tres cuestiones, ha de darse al recurso:

A.- Convenio Colectivo que es de aplicación y Acuerdo a que se hace referencia en el primer motivo de la censura. En dicho orden de cosas la Sala coincide con las decisiones de los Juzgados de Primera Instancia, que han ganado firmeza y que se refieren a la faceta normativa que ha de regular las relaciones de 'todo el personal laboral' que cumple idénticas tareas a las del actor. En éste orden de cosas la propia resolución que se recurre razona en éste sentido haciendo referencia a lo resuelto, en resoluciones que han ganado firmeza, por otros Juzgados y que aplican dicho Bloque Normativo y Acuerdo a relaciones laborales de las empresas demandadas sin que, contra ello, se oponga por quien recurre razones que estimen y partan de normas diferenciadas. Se decia en la sentencia combatida, con remisión a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 4 de fecha 21 de Junio de 2.016, dimanante de los Autos, Núm. 570/2014, que a su vez acoge los argumentos ya utilizados en otras sentencias dictadas sobre la misma materia, por los Juzgado de lo Social Núm. 2, 3 y 4 de los de esta Ciudad, según la cual 'De lo expuesto en dicho acuerdo, se desprende que al personal de Reservas Marinas de la empresa Tragsatec le es de aplicación el convenio colectivo referido, en cuanto a la actualización y regulación de los salarios. Ello se establece en este acuerdo para los incrementos salariales, pero no tiene sentido pretender que se tiene en cuenta dicho convenio para el establecimiento de un salario base y para su actualización, y que en cuanto al resto del salario es de aplicación el Estatuto de los Trabajadores, como pretende la empresa demandada. Una relación jurídica ha de verse afectada por una norma, y no cabe realizar una interpretación restrictiva del acuerdo, para limitar la aplicación del convenio a una parte del salario, y excluir su aplicación de otras partidas del salario, como es el complemento por antigüedad que reclama el actor'.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 4 de fecha 15 de Enero de 2.013 según la cual, 'La solución a la cuestión viene dada por el tenor literal del propio Acuerdo a que se ha hecho mención con anterioridad, y conforme al cual, la representación de la empresa y la de los trabajadores acordó aplicar a todo el personal de las reservas marinas de la empresa demandada el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y oficinas de estudios técnicos, en materia de actualización y regularización de salarios, y no puede pretender la demandada una interpretación restrictiva y fragmentaria de tal acuerdo en el sentido de limitarlo tan sólo al salario base con exclusión del complemento de antigüedad, de modo que resulta de aplicación al supuesto de autos lo establecido en el artículo 28.1 en materia de complemento de antigüedad, lo que supone la estimación de la pretensión económica ejercitada, y con arreglo al cálculo detallado en la demanda que se estima correctamente efectuado y no ha sido impugnado desde el punto de vista cuantitativo o de las operaciones conforme a las cuales se ha calculado, y dado que la demandada no ha acreditado, conforme le habría correspondido de acuerdo con las reglas generales sobre carga de la prueba, el abono de tal cantidad adeudada al actor'.

Todo lo anterior es lo suficientemente explicito para que la Sala, coincidiendo con dichas argumentaciones, las haga suyas y desestime éste primer reproche que se hace a la sentencia'.

Pues bien, trasladado el criterio referido al caso de autos, también ha de acogerse el recurso, en cuanto la cantidad objeto de condena, pues se habrían devengado 3 trienios por la antigüedad correcta, el primero en 1/1/2010, el segundo en 1/1/2013 y el tercero en 1/1/2016, a razón del 5, 10 y 15% respectivamente del SB de las tablas de convenio, lo que determina que el principal objeto de condena deba reducirse a 9.507,16 euros y no la cantidad objeto del fallo.

Acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso de la cantidad objeto de condena sobre la que en su día fue objeto de consignación, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) y TECNOLOGÍAS Y SEERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 9 de julio de 2.018, en Autos núm. 570/14, seguidos a instancia de Isidro, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) y TECNOLOGÍAS Y SEERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC), revocamos la sentencia recurrida a descartar la existencia de grupo laboral patológico de empresa, absolviendo a la empresa TRAGSA, y rebajamos el importe del principal objeto de condena por el periodo reclamado a 9.507,16 euros, cuyo pago es responsabilidad de TRAGSATEC, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, en cuanto a la declaración del derecho del actor al percibo del complemento de antigüedad del artículo 28 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, con las matizaciones efectuadas en la fundamentación jurídica de la sentencia sobre número de trienios y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso de la cantidad objeto de condena sobre la que en su día fue objeto de consignación, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2889.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2889.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'