Sentencia Social Nº 1767/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1520/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130013007

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1520/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 977/2013

Recurrente: CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A.

Representante: CRISTOBAL FERNANDEZ MARTIN

Recurrido: Obdulio y MINISTERIO FISCAL

Representante:JUAN ANTONIO RUIZ VERGARA

Recurso de Suplicación número 1520/2014

Sentencia número 1767/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 24 de abril de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A., representada y dirigida técnicamente por el graduado social don Cristóbal Fernández Martín. Y como parte recurrida, DON Obdulio , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Juan Antonio Ruiz Vergara, y EL MIMISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso por despido disciplinario seguido ante el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga con el número 977/2013, a instancia de don Obdulio contra Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A., en súplica de que se calificase nulo, por vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación, y de libertad sindical, o, subsidiariamente, improcedente, con las consecuencias inherentes a tal calificación, se dictó sentencia el 24 de abril de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimando la demanda formulada por D. Obdulio contra Construcciones de las Conducciones del SUR S.A (COTRONIC S.A). Debo declarar y declaro nulo el despido del actor condenando a la empresa, a que lo readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de 58,78 euros diarios desde la fecha del despido 14.10.013 hasta la notificación de sentencia.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1.- D. Obdulio con documento nacional de identidad NUM000 ha venido prestando servicios para Conducciones del SUR S.A (COTRONIC S.A) con CIF A- 81023426 desde el 12.04.2000 con la categoría de oficial primera, con un salario diario de 58,78 euros incluida la parte proporcional de pagas extra.

2.-Que por el Juzgado de lo Social nº 10 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 12.12.011 sobre despido a instancia de un trabajador Alejo contra Conducciones del SUR S.A en la que se determinó que el citado trabajador era representante de los trabajadores, declarando improcedente el despido por la ausencia de expediente contradictorio.

3.- Que formalizado recurso de suplicación por la empresa, fue estimado por sentencia de la Sala de fecha 31.05.013,anulando la dictada , dando una nueva redacción al hecho probado segundo 'En las elecciones sindicales celebradas en la empresa el 8 de octubre de 2008 resultó elegido como suplente de la lista de U.G.T, negando el presidente y todos los miembros del comité de empresa a que la persona Alejo entrara a formar parte de dicho comité, siendo que, en caso que así fuera disolverían el comité y celebrarían nuevas elecciones'. Tomando en consideración que el citado trabajador no ostentaba dicho cargo con base al acta de fecha 4.08.011 en la que se expresaba 'El presidente del Comité de empresa y todos los miembros del comité se niegan a que la persona de Alejo entre a formar parte de dicho comité si por ley obligan a que forme parte del comité el presidente disolvería al comité y se celebrarían elecciones nuevas.' Y que fue comunicada a la empresa el 10.02.012. A la reunión del día 4.08.011 no asistió el actor, siendo informado de ella.

4.- La sentencia de la Sala anuló la dictada para que se entrase a valorar la conducta del trabajador y mediante escrito de fecha 1.07.013 presentado ante el Juzgado de lo Social nº 10 en el trámite de formalización de recurso de suplicación, con ocasión de la segunda sentencia dictada y que declaró la procedencia del despido, el actor, junto con otros dos miembros del Comité expresaron que: 'En relación con la reunión celebrada con carácter interino el día 4.08.011, entre algunos miembros del comité de empresa, pertenecientes al sindicato UGT, no del comité en pleno, con otros miembros de la sección sindical del sindicato CCOO, para tratar entre otros asuntos, de la incorporación como miembro titular del mismo del trabajador D. Alejo tras la baja de D. Epifanio manifiestan y DECLARAN BAJO JURAMENTO:

Que en el mes de julio de 2011 y tras la baja de don Epifanio . se incorporó al mismo D. Alejo a quien le correspondía según los resultados de las elecciones celebradas en la empresa el 8.10.08, según consta en el acta número NUM001 , circunstancia que perfectamente conocía la empresa desde el mismo momento de la dimisión del Sr Epifanio , y si bien es cierto que se trató el asunto en los términos que se recogen en el acta, no debe olvidarse el contexto de una posible venta de la empresa a una multinacional llamada STC en que se celebró la misma. Que inmediatamente y una vez reunido en forma, el comité de empresa en plano, acordó no llevarlo a efecto y expresamente además se acordó NO DARLE TRASALADO A LA EMPRESA DE SU CONTENIDO, aunque de alguna forma llegaron a enterarse y desde esa fecha 4.08.2011 intentaron obtener una copia, a lo que el comité de forma reiterada SE NEGÓ, por tanto se ha hecho un uso fraudulento DEL SELLO DEL COMITÉ que se estampa en el escrito de fecha 10.01.012 y que viene firmado por dos señores que no representan al mismo',

5.- Con fecha 3.09.013 se inicia expediente contradictorio y mediante carta de fecha 14.10.013 el actor fue despedido con efectos de ese mismo día (la carta obra en autos).

6.-El actor es miembro del Comité de empresa y se encuentra afiliado al sindicato U.G.T.

7.-Los otros dos trabajadores y miembros del comité que firmaron el escrito, no forman parte de la plantilla al haber llegado a acuerdos con la empresa sobre la extinción de sus contratos.

8.-El día 30.10.011 se presentó demanda de conciliación por despido ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, que se tuvo por celebrada sin avenencia el día 14.11.013.

9.-El 15.11.013 se presentó la demanda en el Decanato.

TERCERO.- El 6 de mayo de 2014, la demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que en el que interesaba se revocase la sentencia y se desestimase la demanda, y formularse impugnación de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 24 de octubre de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 4 de diciembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó la demanda, declaró nulo el despido disciplinario del que había sido objeto el trabajador, y condenó a la empresa a su readmisión y al abono de los salarios de tramitación, por considerar que se había vulnerado su libertad sindical, no así los de igualdad y no discriminación, por haberse realizado los hechos imputados con la finalidad de proteger a un trabajador despedido. Contra dicha sentencia, la demandada interpuso el presente recurso de suplicación en el que interesaba se revocase la misma y se desestimase la demanda, formalizando para ello motivos de nulidad, de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, que ha sido impugnado por el demandante únicamente, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 16 de octubre , reguladora de la jurisdicción social[en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que repongan los autos al momento anterior al dictado de la sentencia, por considerarse infringidos los artículos 24 de la Constitución española [en adelante, CE]; 216 y 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil[en adelante, LEC], y 97.2 de la LRJS. Sostiene la parte recurrente que la resolución de instancia, a excepción del rechazo a la infracción del artículo 14 de la CE , no contiene «ningún otro tipo de pronunciamientos sobre otras posibles infracciones de derechos fundamentales, ni existe dato o prueba alguna que determine que el despido ha sido discriminatorio o debido a la condición sindical del actor, dictándose un fallo abiertamente contradictorio con los razonamientos de la propia sentencia contenidos en su fundamentación jurídica».

La parte recurrida impugna dicho motivo, afirmando que la calificación dada al despido se basa en la «condición sindical del trabajador».

El artículo 193 a) de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objetoreponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.Por su parte, el artículo 218 de la LEC , bajo el epígrafe Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación, establece en su aparado 1, párrafo primero, que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, añadiendo que dichas resoluciones harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.En su párrafo segundo, se establece que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.Por último, el apartado 2 de dicho artículo 218 establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.Así mismo, el artículo 97.2 de la LRJS establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.Por otro lado, y finalmente,el artículo 238, 3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ], establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Esta Sala, resumiendo la doctrina jurisprudencial, ha destacado el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales, conforme alartículo 74.1 de la LRJS, de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución española [en adelante, CE], derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta. La nulidad de actuaciones, en fin, es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal ( sentencia de esta Sala, de 1 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8189/2013 ]).

Sentado todo lo anterior, en el supuesto examinado, desde la perspectiva de la configuración lógica del silogismo judicial -que es lo que se cuestiona con el motivo de nulidad articulado, tal como se ha adelantado-, no puede considerarse que dicha sentencia no responda a las exigencias de la respuesta judicial pautada, como expresión de la tutela judicial efectiva que deban otorgar los tribunales. Los presupuestos indispensables para el análisis y resolución de una pretensión como formulada, en la que, de manera principal se suplicaba que se calificase nulo el despido por vulneración de los artículos 14 y 28 de la CE , se contienen en la sentencia de instancia, en la que, en la parte histórica se consignan, entre otros extremos, la intervención del trabajador, con otros dos empleados, en la confección de un documento, cuya aportación a un proceso es lo que juzga la empresa como reprochable, y motiva su imputación disciplinaria; su condición de miembro del Comité de Empresa, junto con su afiliación sindical; y en la parte argumental, tras la cita expresa de aquellos preceptos constitucionales, invocados como vulnerados, rechaza la pretendida discriminación respecto de los otros trabajadores participantes en la creación de dicho documento, por razón de que ya no prestaban servicios para la empresa. Así mismo, en su parte final, la sentencia de instancia aborda el análisis del contenido del controvertido documento tanto en su literalidad, como en el contexto en el que se realiza, llegando a la conclusión de que, no teniendo la gravedad necesaria para justificar el despido, ha ser declarado nulo por vulneración del derecho fundamental invocado.

Como puede comprobarse de lo expuesto, la sentencia dictada, por más que la parte pueda disentir de sus razonamientos y conclusiones, contiene los elementos necesarios, sin necesidad de efectuar el reenvío derivado de la anulación pretendida, para que se entienda satisfecha la tutela judicial solicitada.

En este sentido, y finalmente, cabe señalar que el artículo 202 de la LRJS , relativo de los Efectos de la estimación del recurso, bien puede servir de pauta para identificar qué resoluciones merecen ser declaradas nulas de aquellas otras que no presenten defectos estructurales que las invaliden. Pues dicho precepto, luego de establecer en su apartado 1 que la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensióndetermina que , sin entrar en el fondo de la cuestión, se mande reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción,en su apartado 2 dispone lo siguiente: Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.Como puede comprobarse, sólo el relato insuficiente, no susceptible de ser completado por el motivo del artículo 193 b) de la LRJS , justificaría la nulidad pretendida. Pero no es el caso. Tal vez por ello, la parte recurrente articula de manera eventual sendos motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas.

En consecuencia con todo lo expuesto, el motivo de nulidad ha de ser rechazado.

TERCERO.- Ya con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un segundo motivo de suplicación con la finalidad de que se revisen los hechos declarados probados, de manera que se completen los aparados 3 y 4, y se añada uno nuevo, el 4 bis, identificando diversos documentos en apoyo de tal modificación, todo ello, con arreglo a las siguientes propuestas de redacción:

Respecto del hecho 3, para que se añada al final del mismo lo siguiente:

«Dicha sentencia determina que la persona de Alejo . no tiene la condición de representante de los trabajadores, debiendo entrar el Magistrado a quo a valorar la conducta de dicho trabajador».

Respecto del hecho 4, para que se añada al final del mismo lo siguiente:

«El actor da testimonio de una situación en la que no estuvo presente, no pudiendo dar testimonio bajo juramento 'de algo que le han informado verbalmente, siendo el motivo el intento de perjudicar a la empresa a favor de D. Alejo , constituyendo su conducta una especial malicia al urdirse para incurrir en una posible defraudación, mediante la confección de un documento que no se ajusta a la realidad, ni encuentra dentro del ámbito de su conocimiento personal, ni encuentra amparo dentro del ámbito del ejercicio de las funciones sindicales en las cuales se está extralimitando, faltando con ello a los deberes morales y legales de fidelidad que conlleva su cargo de representación sindical como su condición de trabajador de la empresa».

Y respecto del hecho 4 bis, su redacción quedaría así:

«El actor manifiesta en su declaración que ha realizado un uso fraudulento del sello del Comité de Empresa en el escrito de fecha 10 de enero de 2012, siendo firmado por dos señores que no representan al mismo. Dicho documento fue firmado por el Presidente del Comité de Empresa Jose Miguel . Se producen divergencias dentro del Comité y se produce un clima laboral crispado».

La parte recurrida impugna dicho motivo, entendiendo que no son admisibles nuevas valoraciones de la prueba practicada.

La modificación del relato judicial en los términos que acaban de exponerse no puede ser acogida, ya sea por su carácter intrascendente para el signo de fallo, ya sea por su inadecuada formulación.

Así, la mención a los concretos pronunciamientos de la sentencia, con el que se pretende complementar el apartado 3, resulta innecesaria en la medida en que el hecho a revisar ya recoge la resolución de esta Sala, de 31 de enero de 2013 [ROJ: STSJ AND 5563/2013], no de 31 de mayo de 2013, como por simple error material se data.

El añadido del apartado 4 es claramente valorativo, pues se destina a calificar el ánimo que la empresa supone que guio al trabajador al confeccionar el documento.

Y, por último, además de contener apreciaciones de esa naturaleza valorativa, se basa en un documento inhábil para ello en la medida en que es el acta levantada de la prueba testifical que se practicó durante la tramitación del expediente contradictorio seguido (folio 57). Modificación, en cualquier caso, y finalmente, irrelevante en la medida en que la magistrada de instancia admite y pondera la circunstancia de que el trabajador despedido, aun el contenido del controvertido documento, no acudió a la reunión de la que se levantó acta.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de ser confirmada.

CUARTO.- Ya con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza dos motivos de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, el primero, de los artículos 56.4 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET]; y el segundo, de los 55.2.d) y 55.4 de dicha norma. A través de los mismos, viene a sostenerse, por un lado, que conforme a los argumentos contenidos en la sentencia, el despido tendría que haber sido calificado improcedente, con las consecuencias correspondientes, atendida la condición representativa del trabajador. Y, por otro lado, la existencia de una transgresión de la buena fe contractual y de un abuso de confianza por parte de éste.

La ordenación lógica de tales motivos de suplicación, debería haber llevado a la parte recurrente a formalizar sus motivos de infracción de manera eventual pues, aun cuando no lo precise, está propugnando la calificación de procedente, por haberse producido un incumplimiento grave y culpable, pretensión que debe figurar primeramente en el orden de sus peticiones. Y, sólo para el caso de que esta no prosperase, plantear subsidiariamente la calificación del despido como improcedente, que no nulo.

Por razones de índole resolutiva, será éste el orden que se siga en el examen de los motivos, que se llevará a cabo en los fundamentos siguientes.

QUINTO.- Como queda dicho, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, de los artículos 54.2d ) y 55.4 del ET a través del cual defiende que el trabajador incurrió en un incumplimiento contractual que justifica su despido. Acompañada de una extensa cita de precedentes judiciales (las sentencias de la Salas de lo Social del Tribunal Superior de Galicia, de 20 de noviembre de 2012 [ROJ: STSJ GAL 9748/2012]; de Madrid , de 17 de enero de 2014 [ROJ: STSJ M 310/2014 ]; y de Castilla-León, sede de Burgos, de 12 de abril de 2007 [ROJ: STSJ CL 1997/2007 ] y de 24 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ CL 4410/2013 ]), dicha parte sostiene que la conducta del trabajador evidenció «un claro intento de malicia al urdirse para inclinar una posible decisión judicial, no ajustándose a la realidad de los hechos descritos en su declaración jurada, incumpliendo los principios de lealtad, honorabilidad, fidelidad y confianza que deben presidir toda relación laboral». Además de que «su actuación ha repercutido negativamente en el clima laboral de la empresa, produciéndose enfrentamientos entre los miembros del comité creándose una situación conflictiva con huelgas y manifestaciones que han ido en perjuicio de la imagen de la empresa ante sus clientes».

La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo que no cabe hacer reproche al trabajador por su actividad sindical.

El artículo 54.2 d) del ET considera incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo mediante despido, la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Dicho precepto estatutario ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones ( artículo 7.1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es intuitu personae, según viene expresamente exigido por los artículos 5 a ) y 20. 2 del ET , pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el mencionado artículo 54.2 d) citado tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada con el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad ( sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14690/2012 ]).

Sentado lo anterior, del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida-, y de las afirmaciones que con tal valor se realizan en la parte argumental de la sentencia, interesa destacar los siguientes extremos:

A) La empresa despidió a don Alejo por bajo rendimiento, decisión que fue declarada improcedente por el juzgado de instancia, al considerar que, por su condición de representante de los trabajadores, debió tramitarse un expediente contradictorio.

B) Recurrida en suplicación por la empresa, se acogió el motivo de revisión, con apoyo en un acta de reunión de 4 de agosto de 2011, y sentándose como hecho probado respecto del trabajador despedido, que éste figuraba como suplente en la candidatura presentada por la Unión General de los Trabajadores a las elecciones de representantes de los trabajadores, y que al cesar el elegido, el presidente y todos los miembros del comité de empresase negaron a que la persona Alejo entrara a formar parte de dicho comité, siendo que, en caso que así fuera, disolverían el comité y celebrarían nuevas elecciones.

C) La sentencia de esta Sala, con arreglo a la anterior premisa, estimó el recurso al considerar que el demandante no llegó a ostentar la representatividad exigida, por lo que, no siendo exigible el expediente contradictorio anuló la sentencia de instancia y ordenó que se dictase una nueva sentencia en la que seentre a valorar la conducta del trabajador a los efectos de calificar el despido disciplinario.

D) La nueva sentencia de instancia califica el despido procedente por entender que la disminución continuada de su rendimiento así lo justificaba.

E) Recurrida en suplicación por el trabajador, acompañó al escrito de formalización del recurso, un documento encabezado y firmado, entre otros, por don Obdulio , parte recurrida en este recurso, y fechado el 1 de julio de 2013, en el que, tras expresar los firmantes que eran representantes de los trabajadores y miembros del Comité de Empresa durante el año 2011, y hasta las nuevas elecciones de 2012, en relación con la reunión celebrada con carácter interno, el día 04/08/2011-aquella que sirvió de base para la modificación del relato de hechos, referida en el anterior apartado A-, declara[ba] n bajo juramentoque en el mes de julio de 2011 y tras la baja de don Epifanio . se incorporó al mismo D. Alejo a quien le correspondía según los resultados de las elecciones celebradas en la empresa el 8.10.08, según consta en el acta número NUM001 , circunstancia que perfectamente conocía la empresa desde el mismo momento de la dimisión del Sr Epifanio , y si bien es cierto que se trató el asunto en los términos que se recogen en el acta, no debe olvidarse el contexto de una posible venta de la empresa a una multinacional llamada STC en que se celebró la misma. Que inmediatamente y una vez reunido en forma, el comité de empresa en plano, acordó no llevarlo a efecto y expresamente además se acordó NO DARLE TRASALADO A LA EMPRESA DE SU CONTENIDO, aunque de alguna forma llegaron a enterarse y desde esa fecha 4.08.2011 intentaron obtener una copia, a lo que el comité de forma reiterada SE NEGÓ, por tanto se ha hecho un uso fraudulento DEL SELLO DEL COMITÉ que se estampa en el escrito de fecha 10.01.012 y que viene firmado por dos señores que no representan al mismo [escrito, éste de enero de 2012, en el que se adjuntaba para conocimiento de la dirección de la empresa, el acta de la reunión de 4 de agosto de 2011, tan repetida] (hecho 4).

F) A esa reunión de 4 de agosto de 2011, no asistió don Obdulio , sí los otros dos trabajadores firmantes del documento anterior.

F) La empresa despidió al trabajador al reprocharle en la comunicación entregada la presentación del documento anterior en el que aporta un testimonio de una situación en la que Vd. no ha estado presente, y, al no estar presente, no se puede prestar testimonio bajo juramento 'de algo que le han informado verbalmente', siendo evidente que la causa real de la presentación de semejante escritofue constituía un claro intento de perjudicar a la empresaen favor del trabajador despedido, ya que dicho escrito no se presenta en el momento procesal oportuno, esto es, en la vista del juicio, sino casi dos años después, con ocasión del recurso de suplicación. Tal conducta, reviste una particular malicia al urdirse para incurrir en una posible defraudación, mediante la confección de un documento que ni se ajusta a la realidad, ni se encuentra dentro del ámbito de su conocimiento personal, ni encuentra amparo dentro de sus funciones sindicales.Así mismo, dicha actuación ha repercutido negativamente en el clima laboral de la empresa, debido a la manifestación relativa al uso fraudulento por otros compañeros del sello del Comité de Empresa(hecho 5, por remisión a la carta).

Las anteriores premisas fácticas han de completarse con otros dos hechos relevantes, que no se recogen en la resolución impugnada, pero que resultan del pronunciamiento recaído en recurso de suplicación interpuesto por el trabajador contra la segunda de las sentencias dictadas en la instancia, resolución, ésta, que calificó el despido como procedente, y que se confirmó por sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12623/2013 ]. Y, junto a ello, el auto de 5 de noviembre de 2013, por el que no se admitió el documento en cuestión, presentado en la fase de recurso al amparo del artículo 233.1 de la LRJS .

Sentado lo anterior, la magistrada de instancia, luego de rechazar la vulneración del artículo 14 de la CE , en tanto que los otros trabajadores firmantes del controvertido documento suplicatorio, junto con el aquí despedido, ya habían visto extinguidas sus relaciones laborales, además de que ellos sí habían asistido a la reunión de 4 de agosto de 2011, a diferencia del señor Obdulio , que no lo hizo, aborda el análisis del reproche realizado al trabajador, argumentando que las expresiones vertidaspor todos ellos en aquel documento entran dentro de las funciones como representantes de los trabajadores. Del análisis tanto del contenido de dicho escrito como de la reunión en sí, constata lo que califica como divergencias internas dentro del comité, que se producían en un contexto laboral crispado, dada la posible venta de la empresa. Así mismo, no duda en señalar que la presentación de aquel documento en tiempo no hábil y de forma desafortunada. Sin embargo, sentando que con la confección de tal documento tenía la intención de proteger al trabajador despedido, y en tanto que no se ha acreditado que su conducta causase perjuicio a la empresa, ni que haya tenido trascendencia en el seno de las relaciones laborales, pues el repetido documento se produce casi tres años después, concluye que su conducta no tiene la gravedad para proceder al despido del actor, que al no ser procedente ha de ser declarado nulo por vulneración del derecho fundamental invocado(fundamento de derecho segundo, párrafo segundo).

El análisis que se haga del reproche al trabajador no puede llevarse a cabo sin tener presente que don Obdulio actuó en defensa de otro afiliado, cuya condición representativa era negada por la empresa. Pues aun cuando en el tan repetido documento sus firmantes lo hicieran con la cualidad de representantes de los trabajadores y miembros del comité de empresa, no puede entenderse de otro modo en tanto que se considera lesionado el derecho a la libertad sindical, del artículo 28.1 de la CE . Como en tantas otras ocasiones, se está ante aquella «sindicalización de la representación unitaria» de la que habla la Doctrina Científica (SALA FRANCO). Tanto la parte recurrente, como el trabajador despedido en el proceso seguido ante el Juzgado de lo Social número diez, como, en definitiva, los firmantes del documento suplicatorio, pertenecían a la misma organización sindical.

Con este encuadre, la valoración efectuada por la magistrada de instancia del comportamiento del trabajador ha de ser, en este concreto aspecto, suscrita por la Sala en la medida en que no cabe enmarcar en aquella transgresión de la buena fe lo que, en definitiva, era una actuación -ha de repetirse- en defensa un afiliado. En este sentido, no cabe olvidar que, conforme al artículo 1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical [en adelante, LOLS], los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales, y que fue esta defensa, por más que fuese cuestionable o intempestiva, como subraya la magistrada de instancia, la que movió al trabajador en su proceder. En todo caso, la transgresión de la buena fe ha de conectarse ineludiblemente con la concreta imputación que se realiza en la carta de despido, en el sentido de que el trabajador fue guiado de un dolo específico de dañar, movido, en palabras de la carta, por una particular malicia, por urdir-no es anodino el empleo de este verbo, en tanto que su significado académica es la de maquinar y disponer cautelosamente algo contra alguien- una posible defraudación, mediante la confección de un documento.Por otro lado, la empresa hace una interpretación desmesurada del contenido de la misiva, hipertrofiando el hecho de que el trabajador, como así se ha admitido en la sentencia, no asistiese a la reunión del verano de 2011, pues en el texto suscrito por don Obdulio se afirma que tal reunión es cierto que se trató el asunto en los términos que se recogen en el acta, confirmando de esta manera la realidad esencial de lo acontecido. Por último, y no menos relevante, es que, aun cuando no lo recoja la sentencia, como tampoco se mencione en el escrito de formalización del recurso de la empresa, esta Sala no sólo rechazó la admisión de la «declaración jurada» como documento presentado al amparo del artículo 233.1 de la LRJS , por auto de 5 de noviembre de 2013, sino que, desestimando en recurso por sentencia de 12 de diciembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12623/2013 ].

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia, en tanto consideró que los hechos no tenían la gravedad necesaria, no infringió los preceptos invocados, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

SEXTO.- Un segundo motivo de infracción -primero, en el orden del recurso- lleva a la parte recurrente a denunciar la infracción de los artículos 56.4 y 55.4 del ET , al sostener que, «en el caso de autos, no existe dato alguno que justifique que el despido ha sido discriminatorio», por lo que la consecuencia jurídica, según los «argumentos esgrimidos» por la magistrada sentenciadora, «tendría que haber sido la improcedencia del despido, y siendo el actor representante de los trabajadores, éste deberá optar por la readmisión o por la indemnización».

La parte recurrida impugna dicho motivo, defendiendo que el motivo del despido no fue otro que la actividad sindical del trabajador.

El artículo 55.4 del ET -en correspondencia con el artículo 108.1 de la LRJS - establece que el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. Y el artículo 56.4 -en correspondencia con el artículo 110.2 de la LRJS -, por su parte, establece que si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

Ya se ha expresado en el fundamento anterior, que la calificación del despido como nulo, otorgada por la sentencia, se alcanza desde la premisa de que la imputación realizada al trabajador no tiene la gravedad para proceder al despido del actor,de ahí que, al no ser procedente ha de ser declarado nulo por vulneración del derecho fundamental invocado(fundamento de derecho segundo, párrafo segundo). La resolución impugnada no incluye ninguna consideración sobre la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, conforme al artículo 181.2 de la LRJS . Pero el modo en el que se llega a la calificación de nulidad, desde la constatación de un incumplimiento grave, no muy grave, supone implícitamente admitir que en el ejercicio cuestionado de su facultad disciplinaria existían elementos de objetividad y razonabilidad para considerar, desde la perspectiva del reproche constitucional, que su actuar fue proporcionado. De ahí que la Sala no comparta ese planteamiento argumental, que le lleva indefectiblemente a la dicha nulidad, sin parar en ese estadio intermedio -en este caso- de la improcedencia.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al calificar el despido como nulo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.2, infringió los artículos citados, por lo que ha de acogerse el motivo de infracción formulado. El despido, por tanto, habrá de ser calificado como improcedente, con los efectos previstos enlosartículos 56.1, 2 4, y 110.1 y 2 de los textos legales anteriores, respectivamente -en la redacción dada a los mismos por los artículos 18 siete y ocho , y 23 uno de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de laboral[LRML]:bien, la condena a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia; bien, el abono de una indemnización que, al haberse formalizado el contrato del trabajador con anterioridad a la fecha de 12 de febrero de 2012, se calculará, conforme a lo previsto en la Disposición transitoria quinta de esa norma, a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, sin que el importe indemnizatorio resultante no pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de dicha norma resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

SÉPTIMO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A., y se revoca parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 24 de abril de 2014 .

II.- Se declara improcedente la decisión extintiva.

III.- Se condena aConstrucciones de las Conducciones del Sur, S.A., a que, a opción de don Obdulio , le readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de cincuenta y ocho euros con setenta y ocho céntimos (58,78 €) diarios, desde el 14 de octubre de 2013 hasta la notificación de esta sentencia; oal abono de una indemnización de treinta y cuatro mil seiscientos noventa y cuatro euros con ochenta y nueve céntimos (34.694,89).

Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Secretaria de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En el caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha de aquel despido.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07152014; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07152014. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Están exentos de dicho abono los relacionados en el artículo 4.2 de dicha norma.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.